O Direito Administrativo na atual ordem econômica constitucional: O Estado regulador, o Programa Nacional de Desestatização, as reformas constitucionais e as privatizações.

Origem: Cadernos Colaborativos, a enciclopédia livre.

Conteúdo

Aula 02

OBJETIVO:

Esclarecer a conformação atual da participação do Estado na Ordem Econômica e como as modificações introduzidas pela Constituição de 1988 in- fluenciaram mudanças nas funções desempenhadas pela administração pública no tocante ao desempenho da atividade econômica.

LEITURA OBRIGATÓRIA:

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2005, cap. X (“Tipos de atividade administrativa: a regulação econômico-social”).

GUERRA, Sergio. Introdução ao direito das agências reguladoras. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004, pp. 1 a 10.

Resumo Recomendado

Reportagem Comentada (Aula 2) - Aluno: Maurício Veiga da Silva

- A reportagem é sobre Agências de Rating, e encontra-se ao final do texto.
Essa aula inicia o Curso de Direito Administrativo II, que tem por objetivo apresentar um outro espectro administrativista brasileiro. Isto é, em Direito Administrativo I compreendemos as premissas clássicas que moldam o D.A. no Brasil, partindo de conceitos tradicionais utilizados desde Hely Lopes Meirelles, chegando a novas doutrinas de Carvalhinho, Marçal Justen Filho e outros autores. Ora, a partir de agora faremos uma reflexão do Direito Administrativo Clássico, que poderia ser entendido como o D.A. da modernidade, contrapondo a um D.A. da Pós Modernidade. Isto é, podemos dizer que há diversas premissas administrativistas que estão em fase de mutação.
Enquanto na Modernidade a lei era a expressão superior da razão, o Estado era considerado a fonte única do poder e do Direito (com base na Supremacia do Interesse Público), no qual o Sistema Jurídico era completo e Autosuficiente (ancorado na Separação de poderes), em que problemas e lacunas no direito eram resolvidas pelo costume, analogia e princípios gerais. Ora, o que tínhamos era a clássica teoria da separação dos poderes, em que o juiz não passava do “boca da lei”.
Já na Pós Modernidade, conjuntura histórica que nos encontramos, há uma relativização do positivismo clássico. Agora, buscamos a solução de conflitos por meio de Normas, Regras e Princípios. Existe um maior relevo aos direitos e garantias fundamentais. Isto é, estamos diante de um neconstitucionalismo, de um pluralismo social, no qual está havendo uma releitura do conceito de Supremacia do Interesse Público. Evolui a teoria da separação dos poderes, para uma nova forma de governas o Estado, criando uma linha tênue entre as três divisões clássicas de poder. Ainda, há uma diminuição da discricionariedade do Executivo. A partir disso, temos o surgimento do ESTADO REGULADOR, confirmado pela Constituição da República de 1988, que tem como principal objetivo corrigir as mazelas do capitalismo e de corrigir o funcionamento de um Estado engendrado nesse sistema social e econômico, por meio de uma intervenção e regulação estatal. Assim, o Brasil escolheu por Regular ao invés de Administrar, fazendo a cessão de sua capacidade decisória sobre aspectos técnicos para entidades descentralizadas em troca de credibilidade e estabilidade. Isto é, adotamos o princípio da Subsidiariedade, em que o Estado somente explorará diretamente uma atividade econômica quando esta for necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, de acordo com o Artigo 173 da CF/88. Ora, o País estava em um momento de falência absoluta de seu Estado Social e uma mudança drástica era necessária. Etre 1940 e 1980 o Estado foi abraçando a econômica cada vez com mais intensidade, o que levou o Brasil a uma crise política e econômica. A sequencia disso foi o surgimento de uma nova fase, a Regulação, que vem junto com a necessidade de investimentos. A solução foi adotar uma constituição aberta e baseada na dignidade da pessoa humana, pautada em sua ordem econômica do principio da livre iniciativa e da valorização do trabalho humano (artigo 170 da CF/88.
Antes o Estado era empresário e interventor de forma direta. Agora, o Estado transforma sua maneira de atuar e passa, apenas, a REGULAR. É uma Intervenção Indireta. Causas do Estado Regulador: - captação de investimento; - desenvolvimento econômico; - neoliberalismo; - Estado do Bem-Estar Social; - Organização Setorial; - Eficiência Estatal;
Desse modo, o Estado se reserva às funções de fiscalização e planejamento (Artigo 174 CF/88), em que temos, o Estado explorando atividade econômica diretamente como uma exceção (Art. 173 CF/88 e monopólio), e o Estado como Regulador como Regra. Ou seja, a CF/88 deixa a participação do Estado na Economia desse modo:
a. Livre Iniciativa: Princípio fundamental da Rep. Federativa do Brasil – Artigo 1º, IV

b. Ordem Econômica: Artigo 170, caput

c. Direito de Propriedade: Artigo 5º, XXII, e Artigo 170, II

d. Liberdade de atividade econômica independentemente de prévia autorização, salvo nos casos previstos em LEI: Artigo 5º, XIII e 170, parágrafo único.


Ou seja, o que temos é uma mudança de cenário, em que há a iniciativa privada + Princípio da Subsidiariedade. O Estado passa a ter uma participação supletiva na economia. O Principio da Subsidiariedade impõe ao Estado que se abstenha de interferir e de regular as atividades que possam ser exercidas ou autorreguladas pelos particulares em regime de liberdade. Assim, o Estado Brasileiro transferiu algumas atividades de utilidade pública à execução por particulares, por meio do processo de desestatização, em que o Estado Brasileiro não deixou de possuir profunda influência sobre a atividade econômica, mas sua tradicional participação direta (como Estado-Empresário) foi substituída por uma intervenção primordialmente de DIREÇÃO ou INDUÇÃO.
Assim, o Estado decidiu por REGULAR e CORRIGIR (i) falhas de mercado, (ii) criar políticas de governo e, mais do que isso, GARANTIR o RESPEITO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS, promovendo VALORES SOCIAIS, ponderando interesses e realizando os direitos fundamentais ao caso concreto à luz da proporcionalidade e garantir a segurança jurídica plural. Desse modo, temos a atividade econômica explorada diretamente pela iniciativa privada e os serviços públicos executados de duas formas: (a) Direta: pelo próprio Estado e (a) Indireta: (i) Delegação por contrato: concessão, permissão e autorização e (ii) Delegação por Lei: empresas públicas e sociedades de economia mista. Essa divisão se dá, pois, o serviço público é um fenômeno multifacetado e dinâmico.


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Para exemplo:

“A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) deve colocar em audiência pública ainda nesse semestre uma instrução para regular as agências de classificação de risco ou agências de rating (notas), afirmou nesta segunda-feira, 11, a presidente da entidade, Maria Helena Santana, em entrevista à imprensa. O objetivo é regular e fiscalizar as agências que operam no Brasil, o que inclui as empresas internacionais com escritórios no País. (...) A medida visa a obter mais informações de como os ratings das empresas são concedidos, além de discutir os conflitos de interesses nessas operações. Segundo a executiva, a CVM não tem intenção de padronizar as metodologias das diversas agências para os ratings, mas quer que cada entidade divulgue a sua. (...) No mercado internacional, principalmente na Europa e Estados Unidos, há uma discussão sobre a regulação das agências de rating, que incluem nomes como Fitch, Moodys e Standard and Poors. As discussões se intensificaram com a crise financeira internacional de 2008, quando muitos bancos e empresas financeiras com ratings elevados faliram ou tiveram problemas de solvência.
Assim, o funcionamento das agências de classificação de risco vêm sendo discutidas em todo o mundo, como consequência de escândalos contábeis em empresas multinacionais e instituições bancárias. A indústria de investimentos e as agências de rating mantêm uma relação de quase interdependência e toda mudança ocorre em ritmo lento e gradual. Assim, surge espaço para a construção, no Brasil, de um arcabouço regulatório específico sobre o tema, como está sendo noticiado acima. Órgãos reguladores brasileiros como a CVM deve acompanhar as agências de rating, tendo em vista sua influência e possível impacto no mercado financeiro. Este acompanhamento pode ocorrer em duas etapas: regular as atividades ligadas à classificação do risco de crédito, para em seguida poder haver o monitoramento regular das atividades desempenhadas pelas agências de rating, incluindo seus funcionários e responsáveis legais. Uma possibilidade para a regulação imediata no Brasil, pela CVM, seria através da figura do Consultor de Valores Mobiliários, sendo este o modelo adotado pela maior economia mundial, os Estados Unidos da América.

Ou seja, percebemos que o Estado Regulador citado em todo o texto, mostra que a as atividades econômicas são desempenhadas pela Iniciativa Privada, porém, o Estado-Empresário não fica distante dessas atividades. Ele amplia sua participação na economia, por meio de DIREÇÃO e INDUÇÃO, na qual REGULA, tangenciando as operações na ordem econômica e social dentro da sociedade. Diante de problemas de fraude e crise econômica, que profundamente afetam a vida das pessoas, tem se visto que será criado uma regulação de mais um tipo de atividade econômica, isto é, as AGÊNCIAS de RATING – Agências de Classificação de Risco.

 

 

Reportagem Comentada (Aula 3) - Aluna: Amanda Dudenhoeffer Braga




Fusão Oi e Brasil Telecom
Cade autoriza fusão:

http://www.youtube.com/embed/35KcMjMfHHo

Muito embora o CADE tenha autorizado a fusão da Oi (antiga Telemar) com a Brasil Telecom, o vídeo no link acima trata da hipótese mencionada em sala de aula, onde a fusão das duas companhias acabaria por criar um monopólio.

De acordo com a matéria, o CADE estipula medidas de controle, não especificadas na reportagem, mas alerta que o descumprimento de tais medidas poderia levar a criação de um monopólio em função do tamanho da nova companhia, reforçando que a regulação seria fundamental para o bom funcionamento do sistema de telecomunicações pois uma situação de monopólio seria desinteressante para o consumidor.

Como mencionado em sala de aula, o sistema Telebrás, integrante do modelo de Estado empresário, foi desmembrado, com a nova perspectiva constitucional de Estado regulador, em 3 companhias: Brasil Telecom, Telemar e Telefonica, não podendo o mesmo grupo gerir mais de uma concessionária a fim de manter a concorrência no novo sistema estabelecido.

As duas reportagens (nos links abaixo) demonstram que para que a fusão ocorresse foi necessária a realização de uma alteração normativa - no plano geral de outorgas (Decreto 2534). Essa modificação foi necessária porque o decreto não permitia que o mesmo grupo controlasse mais de uma concessionária de telefonia fixa como transcrito no artigo abaixo:

Art 14. A obtenção de concessão em determinada Região por empresa já concessionária do serviço a que se refere o art. 1º, sua coligada, controlada ou controladora implicará a obrigatória transferência a outrem, de contrato de concessão detido em outra Região, no prazo máximo de dezoito meses, contado da data de obtenção da concessão

O presidente Lula, editou então um novo decreto - 6654 - retirando a vedação e possibilitando a fusão. A grande crítica feita ao presidente na época, foi de que seu filho, Lulinha era sócio da empresa Gamecorp, que passou a fazer parte do grupo Oi, além de a Oi ter uma grande participação do BNDES. Essa situação faria que, com o advento da fusão, o governo passasse a ter importante participação na nova grande empresa, com o filho do então presidente fazendo parte da mesma. A postura do presidente foi criticada eticamente, especialmente no que diz respeito a sua idoneidade para edição da modificação legislativa e para incentivar a referida fusão.

http://g1.globo.com/Noticias/Economia_Negocios/0,,MUL426703-9356,00-OI+FECHA+ACORDO+DE+COMPRA+DA+BRASIL+TELECOM+POR+R+BILHOES.html

http://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u361911.shtml
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