Ação: Teorias, Características, Conceito, Condições, Elementos E Espécies

Origem: Cadernos Colaborativos, a enciclopédia livre.

Apresentação:

Nota introdutória

O presente estudo visa a analisar características, condições e elementos da ação – os quais não se confundem – através da análise histórica da natureza jurídica da ação.

Após as aulas que tivemos sobre teoria da ação, o que chama a sua atenção nas seguintes decisões do Superior Tribunal de Justiça? (REsp 832370/MG, EREsp 160850/SP, AR 336/RS, REsp 819352/SP, AgRg no REsp 914218/PR, AgRg no REsp 877904/RS, REsp 25297/SP).

Ao fim do texto seguem as ementas e alguns breves comentários. Recomendo que, em toda e qualquer análise de decisão, o estudante atente à data de julgamento.

Aproveito para afirmar que estou disposta a esclarecer qualquer dúvida sobre o conteúdo deste texto e dizer que estou aberta a qualquer crítica. Ainda, encontro-me à disposição para discutir sobre outros temas relacionados a direito processual civil.

Síntese de introdução

O que seria hoje tão indispensável ao interesse público, à convivência pacífica e harmoniosa em sociedade? Qual instituto pondera o direito ao acesso à justiça com a garantia da concreta eficácia dos direitos?

Antes de qualquer estudo empírico - sem, portanto, deixá-lo de lado -, é oportuna a análise do seguinte dispositivo constitucional – artigo 5º, inciso XXXV, CF, que assim dispõe:

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito

Como direito à jurisdição, diferentemente de como se pode, à primeira vista, pensar, este direito não é somente do autor; o réu também o pode exercer – por exemplo, quando produz prova ou recorre.


“É de se afirmar que a ação não deve ser encarada como direito subjetivo, e sim como poder jurídico, já que entre seu titular e o Estado inexiste conflito de interesses, elemento essencial para a configuração de um direito subjetivo (já que neste os interesses do titular do direito e do titular do dever jurídico que lhe corresponde são, necessariamente, contrários”.


A ação é instituto fundamental ao exercício da tutela jurisdicional individual ou coletiva, indispensável à concretização das garantias dos indivíduos, que devem ser viabilizadas por lei. É por meio dela que se consegue provocar a jurisdição, a qual se exerce através de um complexo de atos denominado processo. São três seus elementos: partes (qualidade), causa de pedir (fato jurídico que fundamenta a demanda, art. 282, III, CPC) e pedido (que deve ser certo e determinado – art. 286 CPC-, salvo exceção.

A materialização do direito de ação ocorre por meio da petição inicial ou exordial, que consiste em instrumento formal vinculado a regras. Estas, se não respeitadas, podem causar vícios que nem sempre podem ser sanados.

Se utilizarmos direito comparado processual brasileiro em análise temporal – e, conseqüentemente, comparado estrangeiro – como fonte de inspiração, veremos que nem sempre o direito de ação foi considerado, como o é atualmente, um direito autônomo, independente do direito material.

O estudo é necessário porque o Direito não é estático. A transformação é constante. O entendimento do passado para a compreensão do presente é fundamental. O questionamento é primordial para que exista evolução em vez de mimetismos.

Análise jurídica conceitual

1) Estudo de teorias

Concepções existentes sobre a ação não faltam. A classificação aqui exposta segue orientação do nosso professor de “Ação: teoria e procedimento”, José Garcia de Souza, e “Lições de Direito Processual Civil”, volume 1, de Alexandre Freitas Câmara. Atualmente, algumas delas se relacionam, sendo complementares em alguns pontos.

A primeira teoria analisada pelo autor é a chamada teoria civilista ou imanentista da ação, com bastante influência até meados do séc. XIX. O direito de ação nada mais era do que mero apêndice do Direito Civil, parafraseando Câmara. A ação consistia no próprio direito material depois de violado.

Esta teoria passou a ser superada com a polêmica Windscheid X Müther, no séc. XIX, de onde surge a noção de que o direito material e o direito de ação seriam distintos, correspondendo este último a direito à prestação jurisdicional.

A segunda, teoria concreta da ação ou teoria do direito concreto de agir. Nesta, já considera o direito de ação como autônomo; são diferenciados os sujeitos passivos. Isso porque o Estado é o sujeito passivo do direito de ação, já que este consiste em direito à tutela jurisdicional. A ação só existe nos casos em que a sentença meritória for favorável.

A terceira, teoria do direito potestativo de agir, criada por Giuseppe Chiovenda, também tem natureza concreta.

“Como se sabe, direito potestativo (ou direito de formação) é aquela espécie de direito ao qual não corresponde nenhum dever jurídico, mas tão-somente uma situação de sujeição do outro sujeito da relação jurídica.” A título exemplificativo, o mandato – que pode a qualquer tempo ser revogado – e o direito à separação, a que deve a parte se sujeitar ao pedido de outrem, já que ninguém é obrigado a permanecer casado.

A quarta, teoria abstrata da ação ou teoria do direito abstrato de agir, surge como crítica à teoria concreta, por sua dificuldade em esclarecer determinadas questões. Se o direito de ação está diretamente ligado a uma sentença de mérito favorável ao autor, como explicar a atuação do Estado-juiz nos casos de improcedência do pedido autoral?

As teorias concretas trabalham com a hipótese de existência de relação jurídica entre autor e réu. Por isso, feita a ela outra crítica concernente à ação declaratória negativa, na qual não é decidida questão de direito material, mas apenas a inexistência de relação jurídica entre autor e réu.

Por isso, surgiu a teoria abstrata, conceituando o direito de ação como aquele que nos permite provocar o Estado-juiz e, com isso, obter um provimento judicial, independentemente da questão de mérito, da existência de razão por parte daquele que exerceu este direito. Os planos de análise são distintos, não se confundindo a questão material com a formal – na maioria dos casos, conforme estudo mais aprofundado.

Enrico Tullio Liebman expôs, em meados do século XX, a teoria eclética da ação, a quinta ora em análise. A natureza é abstrata, já que o processo existe mesmo nos casos em que a pretensão é não condizente com a verdade, não merecendo, portanto, haver procedência ao pedido, embora este possa ser conhecido. Em suma, o direito de ação existe mesmo se o autor não for titular do direito que afirma.

A teoria de Liebman, porém, reconhece existirem condições – possibilidade jurídica, legitimidade das partes e interesse processual - da ação que são estranhas ao mérito da causa. O carecimento ou não da ação é observado com critérios distintos dos utilizados para a análise dos fatos alegados em petição inicial, que se manifestará por meio de despacho liminar. O artigo 267, VI, do CPC é exemplo claro de sua influência. In verbis:

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito

Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;

2) Condições da ação

No que toca à legitimidade das partes, entende-se majoritariamente que o direito brasileiro adota a teoria da asserção. Como o próprio termo nos faz deduzir, da assertiva, afirmativa, de alguém, surge a legitimidade das partes. Ao autor, em sua petição inicial, compete afirmar a relação jurídica, os sujeitos. Assim, não é necessário que se demonstre estarem presentes as condições da ação.

Da relação jurídica deduzida no processo, pode-se fazer a distinção entre legitimidade ordinária e extraordinária. Em ambas, ajuíza-se a ação em nome próprio, mas nesta o direito pertence a outrem. Esta última diferencia-se, também, da substituição processual. Nesta, embora também em nome próprio, não pode o titular do direito propor a ação.

O interesse de agir verifica-se quando há, não somente, necessidade da prestação jurisdicional – advinda da proibição da auto-tutela -, mas adequação, do meio para que a pretensão proceda. Tomemos como exemplo o mandado de segurança. Este só pode ser impetrado se não couber hábeas-córpus ou habeas-data, e, apenas se, direito líquido e certo - cuja existência é clara e passível de demonstração documental - sofrer prejuízo ou estiver em vias de sê-lo – por ilegalidade ou abuso do Poder Público.

Se há a obrigação de dilação probatória, este não é o meio adequado para fazer o pedido, inexistindo, portanto, interesse de agir. Nada impede, porém, que este requisito seja posteriormente atendido. A ação deve ser própria ao pedido que conste na petição inicial, a fim de que caiba – se admita, se conheça – a ação.

Sobre a possibilidade jurídica do pedido, é este que não é vedado por lei, independentemente da matéria do pedido, que é a causa de pedir. Há impossibilidade se, por exemplo, alguém ajuíza uma ação pedindo uma casa na lua que comprou de outrem – já que o objeto é impossível - ou, ainda, que lhe seja paga quantia referente à dívida de jogo, cujo objeto é impedido por lei, ilícito.

Existem, ainda, condições específicas. O MS tem o prazo de 120, após a ciência do ato impugnado, para ser impetrado – artigo 18, lei nº 1.533/51.

3) Classificação da ação

Esta é feita a título didático, com a indicação da pretensão. Distingue-se em três: conhecimento – declaratória, constitutiva, condenatória-, execução e cautelar. Como esta classificação foi feita pelo nosso professor na aula 3 – Processo: conceito, espécies e teorias -, preferi não fazer maior abordagem.

Análise jurisprudencial e breves comentários

Jurisprudência – Superior Tribunal de Justiça

REsp 832370/MG

Ementa
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. ACÓRDÃO QUE, POR MAIORIA, REFORMA SENTENÇA TERMINATIVA E ADENTRA O JULGAMENTO DO MÉRITO. CABIMENTO.
- Nem sempre é meramente terminativo o acórdão que julga apelação contra sentença terminativa, eis que, nos termos do § 3º do art. 515, “nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento”.
- Se apenas o Tribunal julga o mérito, não se aplica o critério de dupla sucumbência, segundo o qual a parte vencida por um julgamento não-unânime em apelação não terá direito aos embargos infringentes se houver sido vencida também na sentença.
- Assim, em respeito ao devido processo legal, o art. 530 deve ser interpretado harmoniosa e sistematicamente com o restante do CPC, em especial o § 3º do art. 515, admitindo-se os embargos infringentes opostos contra acórdão que, por maioria, reforma sentença terminativa e adentra a análise do mérito da ação.
- Aplica-se à hipótese, ainda, a teoria da asserção, segundo a qual, se o juiz realizar cognição profunda sobre as alegações contidas na petição, após esgotados os meios probatórios, terá, na verdade, proferido juízo sobre o mérito da questão.
- A natureza da sentença, se processual ou de mérito, é definida por seu conteúdo e não pela mera qualificação ou nomen juris atribuído ao julgado, seja na fundamentação ou na parte dispositiva. Portanto, entendida como de mérito a sentença proferida nos autos,
indiscutível o cabimento dos embargos infringentes.
Recurso especial conhecido e provido.

Julgado em 02/08/2007.

Obs.: Conforme anteriormente mencionado na análise conceitual, a sentença terminativa se difere da definitiva, posto que esta analisa o mérito enquanto aquela não o faz.

A decisão nos mostra, ainda, a separação do direito de ação do direito material. O que se alega na petição inicial é aceito, independentemente de o juiz ter certeza sobre o direito material. Não cabe a ele fazer cognição profunda, verificando apenas a verossimilhança das alegações.



EREsp 160850/SP

Ementa
PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXTINÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA.
REPETIÇÃO DA AÇÃO. PRELIMINAR DE COISA JULGADA. REGULARIZAÇÃO DA
FALTA DE CONDIÇÃO DA AÇÃO. NECESSIDADE. EXEGESE DO ART. 268, CPC.
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS, MAS DESACOLHIDOS.
I - A coisa julgada material somente se dá quando apreciado e decidido o mérito da causa.
II - A extinção do processo sem julgamento de mérito, por falta de legitimidade ad causam, não é passível de formar coisa julgada material, mas sim coisa julgada formal, que impede a discussão da questão no mesmo processo e não em outro. Isso quer dizer que não se pode excluir, prima facie, a possibilidade de o autor repropor a ação, contanto que sane a falta da condição anteriormente ausente.
III - Tendo sido o processo extinto por falta de legitimidade do réu, não se permite ao autor repetir a petição inicial sem indicar a parte legítima, por força da preclusão consumativa, prevista nos arts. 471 e 473, CPC, que impede rediscutir questão já decidida.

Julgado em 03/02/2003.

REsp 25297/SP

Ementa
PROCESSO CIVIL. PEDIDO DE HABILITAÇÃO DE CREDITO EM FALENCIA.
EXTINÇÃO DO PROCESSO POR IMPOSSIBILIDADE JURIDICA (ART. 267, VI, CPC). TRANSITO EM JULGADO. RENOVAÇÃO DO PEDIDO. VIABILIDADE (ART. 268, CPC). DOUTRINA. RECURSO PARCIALMENTE ACOLHIDO.
- A EXTINÇÃO DO PROCESSO COM FUNDAMENTO EM IMPOSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO NÃO OBSTA A QUE O AUTOR VENHA POSTERIORMENTE A RENOVÁ-LO EM JUIZO, NOS MOLDES PRECONIZADOS PELO ART. 268, CPC, SENDO DE ASSINALAR-SE, A TITULO DE JUSTIFICATIVA, QUE UMA DETERMINADA PRETENSÃO PODE, EM CERTO MOMENTO, NÃO ENCONTRAR RESPALDO NO ORDENAMENTO JURIDICO E O MESMO NÃO SE VERIFICAR APOS O TRANSCURSO DE CERTO TEMPO, EM VIRTUDE DE ALTERAÇOES LEGISLATIVAS OU DA PROPRIA
EVOLUÇÃO DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL.

Julgado em 13/02/1995.

Obs.: O direito pátrio entende pela impossibilidade jurídica é um dos requisitos da ação. Na sua falta, há carência de ação. Nada impede, porém, que este seja atendido em outra ação e, conseqüentemente, esta seja conhecida pelo juiz.

AR 336/RS

Ementa
CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO RESCISÓRIA. CARÊNCIA AFASTADA. DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO AVOENGA E PETIÇÃO DE HERANÇA. POSSIBILIDADE JURÍDICA. CC DE 1916, ART. 363.
I. Preliminar de carência da ação afastada (por maioria).
II. Legítima a pretensão dos netos em obter, mediante ação declaratória, o reconhecimento de relação avoenga e petição de herança, se já então falecido seu pai, que em vida não vindicara a investigação sobre a sua origem paterna.
III. Inexistência, por conseguinte, de literal ofensa ao art. 363 do Código Civil anterior (por maioria).
IV. Ação rescisória improcedente.

Julgado em 24/08/2005.

Obs.: A ação rescisória precisa dar mérito. Vê-se oscilação no STJ, ao decidir.

REsp 819352/SP

Ementa
RESCISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DO PEDIDO. EXTINÇÃO. JULGAMENTO DE
MÉRITO. INTERESSE DE RECORRER.
- Quando, no julgamento de ação rescisória, proclama a impossibilidade jurídica do pedido, o tribunal está julgando o mérito da rescisória. Em tal caso não se pode dizer que houve simples extinção do processo.
- "Julga-se improcedente a ação quando indemonstrados os pressupostos invocados a título de violação de lei e erro de fato."
(AR 375/JOSÉ DANTAS)

Julgado em 03/04/2007.

Obs.: Condição da ação.

AgRg no REsp 914218/PR

Ementa
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ENCARGOS FINANCEIROS. RESOLUÇÃO BACEN 1.154/86. IMPUGNAÇÃO EFICAZ DO FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. PROVIMENTO DO AGRAVO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. COISA JULGADA FORMAL. POSSIBILIDADE DE SE AJUIZAR NOVA AÇÃO. ART. 268 DO CPC.

1. Conquanto a Corte de origem tenha-se manifestado a respeito da decadência do direito pleiteado na presente ação, este não constituiu o fundamento central para se concluir pela extinção da presente demanda, tendo havido, portanto, a efetiva impugnação do único fundamento do aresto impugnado a permitir o conhecimento do recurso especial. (*)
2. Ajuizamento de nova ação contra o Banco Central do Brasil — repetindo o mesmo pedido formulado em ação anterior na qual foi declarada a sua ilegitimidade passiva ad causam — objetivando a repetição dos encargos financeiros decorrentes da Resolução BACEN 1.154/86.
3. "A extinção do processo sem julgamento de mérito, por falta de legitimidade ad causam, não é passível de formar coisa julgada material, mas sim coisa julgada formal, que impede a discussão da questão no mesmo processo e não em outro" (EREsp 160.850/SP, Corte Especial, Rel. p/ acórdão Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de
29.9.2003)
4. Assim, inexiste óbice para o ajuizamento de nova demanda com mesmo pedido e causa de pedir, conforme o disposto no art. 268 do Código de Processo Civil — "Salvo o disposto no art. 267, V, a extinção do processo não obsta a que o autor intente de novo a ação".
5. Agravo regimental provido, para dar provimento ao recurso especial, afastando-se, no caso, a existência de coisa julgada em relação à ilegitimidade do Banco Central do Brasil para figurar no pólo passivo da presente lide, com o retorno dos autos ao Tribunal
de origem para que sejam analisadas as demais questões que se considerou prejudicadas.

Julgado em: 26/06/2007.

Obs.: (*) Já que não há coisa julgada, podendo o juiz decidir pela procedência, ou não, da ação.

AgRg no REsp 877904/RS

Ementa
PROCESSO CIVIL - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ E ATO ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA - CONFUSÃO DOS INSTITUTOS - REPETIÇÃO DE AÇÃO JÁ PROPOSTA, SEM SUPRIMENTO DO VÍCIO APONTADO PELO MAGISTRADO QUE EXTINGUIU A PRIMEIRA RELAÇÃO PROCESSUAL - PARTE MANIFESTAMENTE ILEGÍTIMA - COISA JULGADA FORMAL.
1. Quando em anterior decisão do Tribunal de origem afirmou-se que a sociedade de economia mista era parte manifestamente ilegítima para figurar no pólo passivo, extinguindo o processo com relação a ela, sem que tenha havido recurso da parte interessada, torna-se impossível reabrir o tema em novo julgamento já decorrente de outra sentença, considerando-se formada a coisa julgada formal que inviabiliza seja reaberto no mesmo processo.
2. O acórdão recorrido acabou por confundir os institutos da multa por litigância de má-fé (art. 18, caput, CPC), com a indenização por litigância (art. 18, § 2º, CPC) e com a multa por ato atentatório à dignidade da justiça. (Art. 601, CPC.)
3. No caso em tela, nem a sentença nem o acórdão fundamentaram a cumulação da multa por litigância de má-fé, com a multa por ato atentatório à dignidade da justiça e indenização por litigância de má-fé. E mais: também não fundamentaram se o aumento da multa para 20% sobre o valor da causa dar-se-ia em razão de serem vários os condenados (autores), na forma do art. 18, § 1º, do CPC. O próprio voto-condutor do acórdão recorrido fala de multa por litigância de má-fé; a ementa, da indenização a que alude o § 2º do art. 18 do CPC, em clara confusão dos institutos.
4. Assim, reconhecida claramente apenas a litigância de má-fé, deve ser decotada da pena a parte que extrapola o comando do art. 18, caput, do CPC. Assim, a multa imposta deve ficar adstrita ao patamar de 1% sobre o valor da causa.
Agravo regimental parcialmente provido.

Julgado em 06/11/2007.

Obs.: 268 CPC

Escriba:

Deve o processo ser formal ou pode ele ser flexibilizado para garantir o Direito Material?

O Direito material deve reger condutas, é muito perigoso flexibilizar o Direito material, pois abre margem a desrespeito de condutas. O processo tem o objetivo de efetivar o direito material e não regular as condutas sociais. Ela regula condutas processuais e não sociais. Essa vocação do processo permite algumas ousadias se com elas o direito material for garantido. A visão finalistica é fundamental, pensa-se no objetivo final, não importando tanto o meio. Esta linha vem prevalecendo em nosso judiciário. A visão finalistica é absolutamente fundamental.

De qualquer forma não podemos esquecer o devido processo legal que procura equilibrar as partes. De um vetor temos os finalistas que querem dar acesso a justiça a todos e ouro vetor que é o da garantia. O trade-off é entre um processo mais rápido e um processo que possua mais garantias.

Agravo Regimental 610.053

Tinha havido um substabelecimento e este advogado substabeleceu para outro advogado, tendo ficado este outro advogado no processo. Pelo CPC deve estar a copia da procuração e só foi colocada a copia do substabelecimento e não a copia da procuração que é anterior ao substabelecimento. Questiona-se se é correto ceder o direito material somente por essa formalidade. Apesar de ter prevalecido a idéia de a procuração ser necessária, este é um debate muito levantado atualmente.


Dos Pressupostos da Ação:

Os pressupostos são:
1. Legitimidade
2. Interesse
3. Possibilidade jurídica

Do caso

Está em duvida se há interesse de agir ou não. A categoria do interesse é fundamental para a jurisdição. Você só pode atuar ou postular algum Direito se houver interesse, judiciário não é órgão de consulta, ate porque se trata de uma atividade publica que onera os cofres publicas, não posso ir ao judiciário por mero diletantismo. Se a ida ao judiciário for indiferente do ponto de vista jurídico não há interesse. Neste caso não há interesse de agir. Entra neste momento a questão da adequação, se eu entro com mandado de segurança eu não posso entrar com ele pra fazer uma cobrança. Ele não seria adequando, não haveria interesse por falta de adequação.
Mas neste caso especifico, estamos falando neste caso da necessidade, da utilidade. As condições da ação são analisadas a vista do que o autor descreve na inicial, mesmo que depois não corresponda a ação. Pela teoria da asserção, estariam presentes as condições da ação, passando para o mérito e haveria um juízo de improcedência se descoberto que aquilo não é verdade. O que vier depois é mérito. Se eu chegar e dizer que sou credor de outra parte e o juiz vem a descobrir que o autor não era credor, pela teoria da asserção declara-se improcedente com analise de mérito. Isto não é pacifico. Se não for pela teoria da asserção, extingue-se sem resolução de mérito por ilegitimidade, a parte não é legitima para entrar, pos ela não é credora. Pela teoria da asserção analisa-se somente a inicial, passada essa analise tudo passa a ser mérito.
Houve perda superveniente de interesse, durante o curso do processo houve mudança fundamental nos fatos. Houve uma perda superveniente de objeto, quando o juiz foi dar a sentença o autor já não tinha mais necessidade de prestação jurisdicional, a sentença deveria ser terminativa, mas quem deve pagar honorários é o réu. Vai prevalecer o principio da causalidade, porque quando o autor entrou precisava-se de sentença.

Do Direito de Ação - O Direito de ação é o Direito a uma sentença de mérito.

Ele é autônomo e diferente do Direito Material, mas só existe o Direito de ação se existir o Direito material. A autonomia do direito de ação acaba esvaziada, porque depende da procedência do pedido. O Direito de ação é Direito a uma sentença favorável.

Segunda teoria o define o Direito da ação como um Direito abstrato, ele não tem nada ver nem depende de Direito material, por isso muitas ações são tentadas e as sentenças são improcedentes, e houve neste caso uma ação. A critica a esta teoria é que se o direito de ação e tudo ela não precisa ser estudada no Direito Processual, então surge outra teoria.

Teoria eclética. É um meio termo entre as duas, o Direito é mais abstrato no sentido de que não depende de Direito material, ele depende só um pouco na verdade que são as condições da ação, são alguns filtros básicos que são legitimidade, interesse e possibilidade. Eu posso ter direito de ação sem ter direito material, mas estas condições devem estar presentes e o Direito de ação estará sendo exercitado e o juiz ira ao mérito do processo. A pretensão pode acabar sendo improcedente. Esta é a prevalecente atualmente. Sem estas condições se extingue o julgamento sem resolução do mérito. As condições da ação são uma ponte ente o direito processual e material, pois não se pode analisar as condições sem entrar no mérito. Se eu quero ver se a parte é legitima devo entrar na analise material para saber se a autora figura como locadora em relação locatícia, por exemplo. O fato de eu estar em juízo com advogado não tem nada a ver com o mérito, não interfere em nada na capacidade postulatória, é algo puramente processual, diferentemente das condições que exigem analise de mérito.

Critica: Ate a sentença que diz que a parte não é legitima já houve atividade jurisdicional. A ação que move a jurisdição, ela provoca a jurisdição mas não é exercida de maneira regular se não existirem condições da ação. Nesta teoria ação é movimentar a jurisdição.

Liebmann no final da sua vida retirou das condições básicas a possibilidade, admitindo somente legitimidade e interesse, mas o nosso ordenamento jurídico considera os 3.


Art. 263

Vai contra a teoria do Libemann, pois o artigo diz que é só despachar pra o juiz enquanto Libemann diz que as condições devem estar presentes.

Teoria da asserção

Como o juiz considera tudo o que foi colocado na inicial como certo inicialmente mesmo que ele verifique que não houve condições haverá sentença de mérito. Observam-se inicialmente as condições da ação, se elas manifestamente não estiverem presentes extingue-se sem resolução de mérito, mas se elas de alguma forma aparentarem presentes deve-se chegar ate o final com resolução de mérito havendo condições ou não.



Condições da Ação:

1. Legitimidade: Configura no primeiro pressuposto da Ação
a. Ordinária: A parte figura na relação de Direito Material
b. Extraordinária: Defesa de nome próprio de Direito alheio.
2. Interesse: Eu só posso acessar o judiciário quando pretendo melhoria em alguma situação jurídica minha, não pode ser consulta. Eu vou ao judiciário quando eu preciso reconhecer uma relação jurídica.
3. Possibilidade: Em regra há possibilidade jurídica a não ser que o judiciário proibir, um exemplo é a divida de jogo, não posso entrar no judiciário para cobrar divida de jogo.


Apresentação de grupo:

Condição da ação são pressupostos para provimento jurisdicional.
Ação é o modo como à parte provoca o juiz. É o ato de pedir movimentação, que o Estado diga algo. A ação se desenvolve no processo e processo é um conjunto de atos concatenados.
A teoria abstrata traduz a idéia de que ação esta completamente desvinculada ao Direito Material, a Concreta traduz a idéia de que a ação e direito material são independentes, mas vinculados, pois precisa direito material, você só tem ação se ação reconhece Direito material. Se fosse julgado improcedente não haveria ação e poderia ajuizar outras quantas vezes eu quisesse.
Coisa julgada pode ser formal e material:
Formal: não se avalia mérito da questão.
Material: Avalia-se o mérito da questão.
Didier Junior diz que jurisdição não abarca somente julgamento de mérito, ao se analisar os pressupostos já há jurisdição, a maquina estatal está em movimento. A jurisdição não envolve somente o julgamento do mérito.

Aula 2
Carolina Azevedo Assis
Caso: Helena propôs ação possessória com pedido de concessão de medida liminar em face de Cássia, que se encontrava de posse ilegal na loja B, situada na Rua das Flores, n 58, Centro, RJ. Embora Cássia tenha se retirado do imóvel antes da prolação da sentença, em contestação a ré confessou o seu esbulho. O juiz julgou extinto o processo sem resolução de mérito por entender que houve perda superveniente de interesse processual.
Nesse caso se está diante de um procedimento especial porque há algumas peculiaridades no CPC quando trata de ações possessórias. Ex: na ação possessória o réu pode na contestação deduzir um pedido possessório, sem necessitar de reconvenção. Além disso, nesses casos impera o princípio da fungibilidade. O legislador tratou essa ação como especial porque costumeiramente acontecem mudanças no aspecto fático.

A) Permaneciam as condições para o regular seguimento da demanda, ou o juiz agiu corretamente extinguindo o jeito por ausência de um dos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo?
O reconhecimento é mais forte que a simples confissão porque a última diz respeito apenas aos fatos, enquanto que o primeiro é referente a todo o pleito (fato e direito). Dessa forma, não há o interesse de agir, logo não permaneciam as condições para o regular seguimento da demanda.
Quando há extinção do processo sem resolução do mérito o juiz pode condenar o réu em sucumbência. Essa se refere aos honorários e as custas processuais. Tal pode acontecer devido ao princípio da causalidade, como foi o réu que provocou o processo ele deve se responsabilizar pelos gastos. Essa é uma exceção, porque em regra o autor é quem paga, quando há extinção do processo sem resolução de mérito.
B) O fato de a ré ter confessado o esbulho não seria suficiente para o juiz julgar o mérito e extinguir o processo com base no artigo 269, II, do CPC, qual seja, quando “o réu reconhecer a procedência do pedido”?
Na sucumbência recíproca um pedido é negado e o outro é aceito. Ex: causa de pedido de remédio com danos morais. O juiz concede o remédio, mas nega os danos morais.
O professor acredita que no caso houve perda do interesse de agir e a sucumbência cabe ao réu devido ao princípio da causalidade.
Direito de ação
O direito de ação já teve importância vital no direito processual. Atualmente, no centro do direito processual não está mais a ação, mas sim a jurisdição, devido à “publicização” do processo, conferindo mais poderes ao sujeito necessariamente público do processo (o Estado juiz). Com a publicização, permite-se, por exemplo, que o juiz determine uma prova. Hoje em dia já se admite, que o juiz atue de ofício com maior freqüência.
A socialização do processo é a tentativa do juiz se sensibilizar com as desigualdades, interesses individuais e interesses coletivos.
De qualquer forma, o estudo da ação continua relevante. A evolução do direito processual caminha junto com a evolução do direito de ação.
Teoria Imanentista: no primeiro momento não se conferia autonomia ao direito de ação (se confundia com o direito material). O direito de ação era o direito material que havia sido ofendido e procurava uma reação.
Teoria da ação como direito concreto: já se reconhece relativa independência entre o direito de ação e o direito material. Entretanto o direito de ação só corresponderia a quem tivesse razão, ou seja, só existiria quando a sentença fosse favorável.
Teoria da ação como direito abstrato: já há uma abstração do direito em relação ao direito material. O direito de ação estará sempre presente, independente do direito material.
Qual o problema dessa concepção? Se o direito de ação existe sempre, qual o sentido em estudá-la e regula-lá?
Teoria eclética: foi elaborada por Liebman, sendo uma espécie de meio termo entre a teoria concreta e a teoria abstrata. Pode haver direito de ação sem ter direito material (nesse sentido aproxima-se da teoria abstrata), mas as condições da ação (legitimidade, interesse de agir e possibilidade jurídica) devem ser observadas para que o autor tenha a sentença de mérito (nesse sentido aproxima-se da teoria concreta).
Condições da ação
As condições de ação diferem dos pressupostos processuais, pois se referem a uma posição, enquanto que os pressupostos são relativos a uma qualidade. O primeiro depende do direito material e o segundo independe.
O art 267, VI do CPC demonstra que o direito brasileiro assumiu a teoria eclética.
“Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
VI – quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;”
A legitimidade busca saber se a pessoa pode ocupar o pólo ativo. Refere-se, no pólo passivo, àquele que afirma ter sofrido a lesão A parte vai ser legítima mesmo que ainda não se tenha discutido o direito material. Só saberá se realmente sofreu a lesão ao final do processo.
Para verificar se as condições de ação estão presentes basta verificar as afirmações do autor na inicial. Supõem-se como verdadeiras as declarações da ação. Se no decorrer do processo for observado que as afirmações da inicial não são verdadeiras teremos um caso de improcedência, e não carência de ação. Essa é a teoria da asserção.
OBS: asserção significa afirmação
As condições de ação têm valor garantistico para o réu que não é obrigado a suportar uma ação absurda contra ele.

Resp 832370 MG
Ementa
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. ACÓRDÃO QUE, POR MAIORIA,
REFORMA SENTENÇA TERMINATIVA E ADENTRA O JULGAMENTO DO MÉRITO.
CABIMENTO.
- Nem sempre é meramente terminativo o acórdão que julga apelação
contra sentença terminativa, eis que, nos termos do § 3º do art.
515, “nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito
(art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa
versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de
imediato julgamento”.
- Se apenas o Tribunal julga o mérito, não se aplica o critério de
dupla sucumbência, segundo o qual a parte vencida por um julgamento
não-unânime em apelação não terá direito aos embargos infringentes
se houver sido vencida também na sentença.
- Assim, em respeito ao devido processo legal, o art. 530 deve ser
interpretado harmoniosa e sistematicamente com o restante do CPC, em
especial o § 3º do art. 515, admitindo-se os embargos infringentes
opostos contra acórdão que, por maioria, reforma sentença
terminativa e adentra a análise do mérito da ação.
- Aplica-se à hipótese, ainda, a teoria da asserção, segundo a qual,
se o juiz realizar cognição profunda sobre as alegações contidas na
petição, após esgotados os meios probatórios, terá, na verdade,
proferido juízo sobre o mérito da questão.
- A natureza da sentença, se processual ou de mérito, é definida por
seu conteúdo e não pela mera qualificação ou nomen juris atribuído
ao julgado, seja na fundamentação ou na parte dispositiva. Portanto,
entendida como de mérito a sentença proferida nos autos,
indiscutível o cabimento dos embargos infringentes.
Recurso especial conhecido e provido.

Por outro lado, há uma corrente contrária à teoria da asserção. Essa corrente contrária afirma que as condições de ação são passíveis de demonstração. Só saberá se estão presentes as condições de ação após a instrução do processo. Não se subordina ao estado das afirmações. O professor é contra essa corrente. Para ele não faz sentido aplicar sentença terminativa após o juiz ter colhido provas.
A polêmica que acabou de ser vista não é puramente teórica. Tem várias conseqüências práticas, especialmente nos campos da possibilidade de repropositura da ação (vide art 268 do CPC), da ação rescisória e dos embargos infringentes.
Quanto ao artigo 268 do CPC, o STJ não segue a sua literalidade. Defende que pode sim repropor, desde que corrija aquilo que estava errado da primeira vez. Na pratica funciona como sentença de mérito. Confunde a coisa julgada material com a coisa julgada formal.
“Art. 268. Salvo o disposto no art. 267, V, a extinção do processo não obsta a que o autor intente de novo a ação. A petição inicial, todavia, não será despachada sem a prova do pagamento ou do depósito das custas e dos honorários de advogado.”
O MP foi considerado parte ilegítima em ações coletivas de direitos individuais homogêneos. Assim, ele não poderia repropor a ação. Entretanto, o STJ entendeu que nesses casos caberá ação rescisória.
Se faltar uma condição de ação, há ação? As condições de ação são para o regular exercício da ação. Não existindo uma delas, a parte não teria exercido o direito de ação de maneira regular. Mas a ação foi exercida.
1. Legitimidade: pertinência subjetiva da ação. Deve-se saber se o pólo ativo e passivo estão sempre ocupados pelas pessoas certas.
O conceito de legitimidade não se confunde com o de parte. Quem é parte ilegítima não perde a condição de parte, apenas pode ser excluído do processo.
Conseqüências práticas: quando o juiz extingue o processo por ilegitimidade ativa o autor poderá ser penalizado, tendo que pagar os honorários e as custas processuais, por ter sido vencido.
“Art. 6o Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.”
Legitimidade extraordinária: a legislação, por vários motivos, concede a possibilidade de acessar a jurisdição (pleitear em juízo) quem não faz parte da relação material.
Legitimidade ordinária: tem-se a relação de direito material que será reproduzida do ponto de vista subjetivo no processo. Ex: se digo que sou locador serei autor de uma ação de despejo.
“Art. 42. A alienação da coisa ou do direito litigioso, a título particular, por ato entre vivos, não altera a legitimidade das partes.
§ 1o O adquirente ou o cessionário não poderá ingressar em juízo, substituindo o alienante, ou o cedente, sem que o consinta a parte contrária.
§ 2o O adquirente ou o cessionário poderá, no entanto, intervir no processo, assistindo o alienante ou o cedente.”
No mesmo processo, então pode haver antes legitimidade ordinária do alienante e depois extraordinária, caso a parte contrária não consinta com o ingresso do adquirente.
Essa dicotomia de legitimidade ordinária e extraordinária funcionou bem na época que o processo era mais individualista. Hoje não vivenciamos essa era individualista. A segunda onda processualista foi a dos processos coletivos e, portanto, devemos equacionar isso. Nesses processos coletivos, essa dicotomia perde um pouco de sentido.
EX: ação popular – apesar de haver uma legitimação individual, do cidadão, ela não deixa de ser coletiva, pois se tem uma finalidade para a coletividade. A legitimação do cidadão que propõe a ação é ordinária e extraordinária, pois ao mesmo tempo defende direito próprio e alheio.
Nesse terreno dos processos coletivos iremos ver também a aproximação entre o direito processual e o terreno da política. Isso porque a legitimidade nos processos coletivos possui uma dimensão política muito forte, já que buscam providencias para a coletividade, mexendo na configuração do poder dentro da sociedade. Pleiteiam-se políticas públicas. A legitimidade, que seria uma categoria técnica, assume um peso político.
2. Interesse de agir: as categorias são necessidade e adequação.
3. Possibilidade jurídica: deve ser visto pelo ângulo negativo (impossibilidade jurídica). Isso porque a condição da possibilidade deve ser usada de modo excepcional, sob pena de se confundir com a questão do mérito.
Hoje em dia há um direito muito mais principiológico, onde há questionamento das leis. Às vezes a lei faz proibições expressas, mas com princípios é possível invalidá-las, já que os princípios estão acima da lei. Caminha-se, portanto, para a redução da impossibilidade jurídica.
Elementos da demanda
Servem para identificar a demanda (ação exercida). Não devem ser confundidos com as condições de ação.
Os elementos são: partes, pedido e causa de pedir.
Deve-se atentar para o pedido e a causa de pedir, pois o juiz não pode dar o que não foi pedido e nem julgar sobre causa de pedir diverso.
“Art. 105. Havendo conexão ou continência, o juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a reunião de ações propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente.
Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte.”
Partes: autor (quem pede) e réu (em face de quem se pede)
Regulação do pedido
“Art. 264. Feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições permitidas por lei.”
Causa de pedir: não há consenso na doutrina. O art 282, III do CPC trata da causa de pedir. No pedido é melhor ser redundante do que ser omisso. Contudo, hoje já se admite que o juiz dê o que não foi pedido, em situação nos quais se possa, com alguma vontade, deduzir o pedido.
“Art. 282. A petição inicial indicará:
III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido”
Entretanto, adotamos a teoria da substanciação da causa de pedir. O juiz fica vinculado basicamente aos fatos levados a ele.
Há diferenciação entre causa de pedir próxima e causa de pedir remota. A primeira seria o fato que estimula a demanda, ex: inadimplemento do locatário, e a causa remota seria a relação locatícia.

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