A Repactuação como meio de busca da eficiência nos Contratos Administrativos

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A Repactuação como meio de busca da eficiência nos Contratos Administrativos


1. Notas introdutórias

Este artigo visa encarar de maneira pontual, a falta de eficiência econômica gerada nos contratos administrativos por má utilização de alguns mecanismos, por parte da Administração Pública, na definição, mitigação e distribuição dos riscos advindos da prestação do serviço pelo particular. Para melhor entendimento do tema, traremos ao debate somente a questão dos riscos oriundos de variações cambiais.


Dentro desta temática, a repactuação será abordada como forma recente lançada à doutrina de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos. O referido instituto, conforme sua regulamentação específica, somente o pode ser utilizado quando previsto na celebração dos contratos. Mas, por ser um instituto não muito conhecido entre os particulares, por consequência, torna-se também não muito explorado no mercado.


Partindo do pressuposto acima, serão enfrentadas questões como: a razão dos particulares celebrarem contratos com a Administração Pública sem a cláusula de repactuação; os benefícios que a cláusula pode trazer nos contratos celebrados; e a possibilidade de inserção de cláusula posterior à celebração do contrato.


A eficiência será a premissa da análise econômica dos contratos administrativos abordada no presente estudo, tendo como foco um único instrumento de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato: a repactuação.



2. A relação entre o risco e a perda de eficiência nos contratos administrativos

Todo contrato é dotado de riscos, o risco é algo inerente à vida humana, pois há todo momento incorrermos na possibilidade positiva de suportarmos algum prejuízo ou dano. Do mesmo modo, acontece nos contratos, inclusive naqueles celebrados pela Administração Pública.


Ao se firmar um contrato, as partes devem se precaver considerando os riscos que poderão suportar na execução do objeto contratado. Assim sendo, quanto melhor estruturada a responsabilidade sobre os riscos contratuais, maior será a eficiência experimentada. Isto ocorre na medida em que, ao aumentar a certeza, minimizam-se os custos contratuais gerados com base na incerteza de quem irá assumir o risco.

No que concerne aos Contratos administrativos, o privado, via de regra, necessita de grande aporte de investimentos, para desempenhar a prestação do serviço. E nem sempre o aporte financeiro desses recursos se encontra disponível para captação em nosso país. Portanto, ao se buscar recursos no exterior existem riscos que surgem quando da indexação de moeda estrangeira. Segundo Viviane Gil Franco, “o risco cambial, por sua vez, afeta o custo do financiamento tomado em moeda estrangeira. Isso significa que uma desvalorização da moeda local implicará em uma elevação do valor da dívida, em moeda estrangeira” . Como tais eventos de variação do câmbio podem surgir de ações independentes da atuação do Poder Público, o privado fica, por vezes, vulnerável aos diversos riscos inerentes a execução do objeto pactuado com a Administração Pública.


O problema que se gera é justamente no momento em que tal vulnerabilidade se alia à falta de clareza contratual, quanto à definição e divisão de quem suportará os custos destes riscos. Este fator impulsiona o particular a incorporar na precificação do seu serviço tais incertezas, principalmente nos contratos em que não se quedam presentes a cláusula de repactuação, gerando desequilíbrio contratual.


Faz-se fundamental entender que devido às prerrogativas inerentes ao Poder Público, ele tem a possibilidade de projetar ao particular o ônus causado por possível risco. Tal hipótese tende a gerar ineficiência, pois, apesar de a Administração Pública ganhar mais ao não pactuar, este ganho é menor que a perda suportada pelo particular e, conseqüentemente, pelos usuários daquele serviço.


Assim, mesmo que presente a incerteza da probabilidade de ocorrência do evento danoso, o privado superestima o valor de sua prestação na medida em que, na falta da cláusula de repactuação, não pretende incorrer na possibilidade de suportar sozinho eventuais riscos financeiros decorrentes da variação cambial. Nestes casos, a ineficiência gerada é ainda maior, pois o particular inclui na prestação de seu serviço um custo a ser suportado pela sociedade ainda que não ocorra o evento danoso. Ou seja, a ineficiência é patente quando ocorre ou não o evento danoso.



3. O equilíbrio econômico-financeiro do contrato e a repactuação

No Direito Administrativo Brasileiro, principalmente no contratual, vigora o princípio do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos. A Lei 8.666/93 elenca algumas das hipóteses possíveis de reequilibrar o contrato administrativo, tais como: o reajuste, revisão, correção monetária e repactuação. Este último, regulamentado no art. 5º do Decreto 2.271/97 e item 7 da Instrução Normativa MARE nº 18/97 , será objeto de análise no presente estudo como forma de se buscar a eficiência econômica nos contratos administrativos.


O instituto da repactuação, por ser muito novo na seara administrativa, nos leva a uma série de reflexões que merecem destaque na temática aqui desenvolvida. Criado na vigência do Plano Real , no momento em que a economia nacional começara a se estabilizar, após o tenebroso período de elevadas inflações, a repactuação surge como meio de alcance do reequilíbrio econômico-financeiro nos contratos administrativos que versem sobre serviços contínuos subordinados ao art. 57, II da Lei 8.666/93 .


A Res. 10 de 08 de outubro de 1996 , do antigo Conselho de Coordenação e Controle das Empresas Estatais – CCE, estabeleceu também que não poderia haver repactuações de preços em contratos que não estivessem em vigor há pelo menos doze meses. Sendo assim, a repactuação tem por escopo a recomposição de perdas inflacionárias ocorridas nos doze meses de vigência do contrato que versem sobre serviços contínuos.


Com todo este aparato, a repactuação enquanto forma de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato tem se mostrado cada vez mais comum nos contratos administrativos, sendo regulamentado por resolução, instrução normativa, decreto etc., demonstrando a preocupação de muitos em que se torne um dos melhores e mais hábeis meios de reequilibrar econômica e financeiramente os contratos.


Surgido em época de crise nacional, a repactuação tem se mostrado um eficiente meio de combate às variações inflacionárias que afetam o mercado. E por este motivo, passa a ganhar bastante evidência, tornando-se fundamental em época de grande crise mundial.


4. A repactuação como instrumento hábil de negociação e ganho de eficiência

No que se refere à temática, é possível afirmar que a definição clássica de divisão de riscos no Contrato Administrativo, em que o Poder Público deve assumir os riscos que decorre das áleas extraordinárias, ou seja, álea econômica e as áleas administrativas, e o concessionário suportando as áleas ordinárias, àquelas que derivam do risco do negócio. Uma vez que “essa divisão simplista, não raro, não se coaduna com a complexidade das inúmeras variantes que compõem um contrato de concessão, geralmente de altos investimentos, com longo prazo de duração, passíveis de incidência dos mais variados riscos” .


Deste modo, a Repactuação funcionaria como instrumento de negociação e definição daquele que será responsável pelas perdas inerentes das variações cambiais. Um dos problemas deste dispositivo é que não se sabe até que ponto aquele que participa do processo de licitação inseriu em suas propostas os riscos estritamente derivados do seu negócio (álea ordinária), ou se anexaram ao preço de sua prestação de serviço os riscos de eventuais fatores econômicos (álea extraordinária) que futuramente pudessem vir a enfrentar, prejudicando o funcionamento ideal do contratado, percebe-se, que o particular podendo inclui em sua precificação o risco da variação cambial.


Sendo assim, quando se trata de mitigação de riscos cambiais, para melhor eficiência econômica na prestação do serviço pelo concessionário, a repactuação serve como instrumento hábil de negociação, redutor de custos de transação , na medida em que as partes podem desfrutar das informações obtidas, umas das outras, para que seja possível a definição transparente dos riscos financeiros que envolvem uma concessão. Logo, podendo buscar a atenuação de tais riscos, que podem acarretar em inúmeras alterações nos valores tarifários, principalmente no que concerne a qualidade do serviço prestado, inclusive quanto a sua viabilidade.


O dispositivo da repactuação possibilita a Administração Pública juntamente com o privado, tanto avaliar quanto reavaliar o que foi, e até mesmo o que será, pactuado de modo a atingir o valor ideal, da prestação, seja para mais (com um acréscimo ao privado), seja para menos (com um decréscimo para o particular), alcançando de maneira tal o equilíbrio econômico financeiro do contrato. Tais vantagens serão auferidas, uma vez que a repactuação permite a definição, a divisão e o amortecimento dos impactos causados pelos possíveis riscos cambias, de modo a permitir maior aporte de investimentos (que é percebido diretamente na qualidade do serviço prestado) e menor custo na prestação do serviço (trazendo maior certeza para o privado).



5. A supressão das lacunas nos contratos administrativos

Quanto à possibilidade de repactuação quando não prevista cláusula específica nos contratos administrativos, a doutrina tem se mostrado silente em discuti-la, ou quando a fazem se colocam contrária a tal medida. Esta importante questão pode tornar-se fundamental quando se tem um mercado cada vez mais volátil, considerando as graves e constantes crises que não só o Brasil, mas o mundo vem vivendo.
Em época de crises que estamos a presenciar, todos àqueles que celebram contratos, principalmente com a Administração Pública, estão avessos à constante existência de fatos supervenientes imprevisíveis que possam dificultar a execução dos contratos. Dentre eles, o fato que será aqui abordado é a possibilidade de alta variação inflacionária e conseqüente inadequação do preço fixado nos contratos ao preço de mercado.


O próprio instituto da repactuação já denota certa regulação do risco, quando inserida cláusula específica nos contratos administrativos em que, ao mesmo tempo, se está cogitando a possibilidade de variação inflacionária que dificulte ao contratado adimplir sua obrigação contratual. No entanto, a sua não-previsão e conseqüente proibição de utilização do instituto pode resultar na impossibilidade de ganhos de eficiência, como a situação descrita acima.


A ausência de uma cláusula ou aprovação judicial para a repactuação faz com que os particulares sempre aloquem os riscos de perdas com a variação inflacionária. Conforme destacado anteriormente, via de consequência, os particulares cobrarão pelo suporte deste risco e o incluirão no preço fixado em contrato para a prestação do serviço contratado.


De forma a se evitar também um mercado ineficientemente equilibrado, entendemos que a melhor interpretação para situações como a descrita seria o preenchimento de tal lacuna nos contratos administrativos pelo julgador, onde a preencheria como as partes a teriam feito se tivessem se atentado para tal questão. Não se pode punir duplamente aquele que falhou em prever tal cláusula na celebração do contrato com a impossibilidade de utilizar-se de tal instituto.


A defesa aqui não é meramente do particular, mas da eficiência econômica, onde se estaria permitindo o adimplemento contratual por parte do particular que celebrou contrato com a Administração Pública de forma condizente com a realidade em que o contrato se perpetuara e, consequentemente, alcançando o interesse público com a existência de ganhos de eficiência para ambas as partes contratantes.

 

6. Considerações Finais

Com a presente obra, tentou-se demonstrar a necessidade dos operadores jurídicos em terem um olhar um pouco mais global do Direito. Em diversos momentos, nos deparamos com questões econômicas, políticas, além daquelas eminentemente técnicas, que demandam um tipo de formação mais completa do advogado.


Como exemplo, a Análise Econômica tem se demonstrado um importante instrumento na busca de uma operacionalização mais eficiente do Direito, servindo como fonte de ferramentas que se dispõem auxiliar uma aplicação eficiente da norma, preocupada não somente com institutos rígidos, mas também com uma análise consequencialista da interferência exercida pelo Direito na sociedade.


Neste diapasão, atentar tanto os operadores do Direito quanto seus aplicadores para as questões acima elencadas, faz-se de suma importância para não só o alcance, mas à maximização do bem-estar da sociedade. E foi a partir do conceito de eficiência, utilizado neste estudo, que ficou comprovado ser possível dar abordagem diversa aos mais variados tipos de questões, onde a norma passa a ser a premissa e a análise consequencialista de sua aplicação seu principal foco.

 

Por: Carlos Victor Nascimento dos Santos e Gabriel Borges da Silva.