Agências reguladoras: Poder Normativo. Controvérsia

Origem: Cadernos Colaborativos, a enciclopédia livre.

Direito Constitucional Econômico e Social
Verbete
Aula 6 – Parte II: Estado Regulador
I. Introdução:
Com a evolução da sociedade houve, também, uma mudança do tratamento de determinadas matérias pela Constituição e, mais geralmente, pelo Direito Constitucional. Este deixou de ser encarado somente como um organizador do Estado e um meio protetivo aos direitos fundamentais para servir também de norte interpretativo e guiador para a economia.
Ao ser disposta na Constituição a economia passou a ser tratada de forma diferente, sendo necessária, então, uma intervenção do Estado para regulá-la de alguma forma. Uma maior ou menor participação do Estado na atividade econômica dependeria do tipo de regime adotado no país, no tipo de Constituição, da época e do modelo econômico-social vigente.
No Brasil, de acordo com a Constituição, o Estado pode atuar de duas maneiras na economia: ou através de uma participação direta na atividade econômica, ou por meio da regulação. O Estado como ente regulador e as Agências Reguladoras serão objeto de estudo dessa aula; o que será desenvolvido no próximo item.
II. Texto “Uma Teoria do Direito Administrativo” – Gustavo Binenbojm:

 261-265:
A autonomia dos dirigentes das agências reguladoras é elemento imprescindível para o bom funcionamento destas, visto que elas são consideradas independentes. Devido a este fato, existem diversos dispositivos no ordenamento jurídico brasileiro que garantem essa independência e autonomia. Um deles é a quarentena que é entendida como um período em que o ex-dirigente de uma agência fica “impedido de prestar qualquer tipo de serviço no setor público ou a empresa integrante do setor regulado pela agência”.
Essa autonomia também é assegurada de outras maneiras. No âmbito técnico-decisional não existe o chamado recurso hierárquico impróprio; ou seja, as decisões tomadas por uma entidade reguladora não devem ser autorizadas ou rejeitadas hierarquicamente, não devem ser revisadas. Exemplificando, assim, as decisões administrativas das entidades reguladoras têm caráter final.
Outro tipo de autonomia desses entes é a gerencial-orçamentária e financeira. Além das agências terem seu próprio orçamento são concedidas a elas, também, receitas decorrentes da atividade que exercem (exercício do poder de polícia – fiscalização); de forma a reforçar mais ainda sua independência.
As agências reguladoras também possuem outra atribuição: a concentração de funções públicas. Isso significa que elas têm uma série de funções e poderes distintos, o que chega a ser um desafio para a separação de poderes.
As funções administrativas típicas das agências reguladoras podem ser entendidas como: a fiscalização do serviço público prestado, ou o exercício da atividade econômica que é regulada ou a aplicação de sanções aos particulares no caso de descumprimento de determinados preceitos legais.
Uma segunda função a ser elucidada é a função arbitral; também denominada de quase-jurisdicional. Com base nesse papel as agências podem se assumir como um árbitro, tentando dirimir conflitos tanto entre dois ou mais particulares, quanto nas quais o poder concedente é parte.
Gustavo Binenbojm cita Paulo Otero para explicar que tal papel da agência com função decisória trata-se de um fenômeno incomum para países com tradição de unicidade jurisdicional, visto que ela acaba funcionando como um terceiro imparcial solucionador de possíveis controvérsias; dando a um ente da Administração Pública o caráter da terceridade, exclusivo do poder Judiciário.
Como terceira função pode ser observada a ampla competência normativa com relação aos setores regulados. O fato de as leis de criação das agências serem dotadas de generalidade e abstração, ou seja, possuírem baixa densidade normativa faz com que, conseqüentemente, essas entidades tenham grande autonomia normativa, podendo, então, elaborar normas jurídicas de caráter primário.
 273-294:
Dotar de grande autonomia as entidades reguladoras acarreta diversos problemas ao que consiste o Estado Democrático de Direito; há tensões com relação a diversos princípios. A existência de um grande poder normativo dado às agências gera uma tensão latente com o princípio da legalidade, já que há uma tendência a banalização da edição de atos normativos e à deslegalização, compreendida como “a retirada, pelo legislador, de certas matérias do domínio da lei para o do regulamento”.
Outra tensão observada é a com o sistema de separação de poderes. As diversas funções dadas à essas entidades leva a uma grande fragilidade dos mecanismos políticos de controle das mesmas pelo Presidente, do Congresso e, também, pelo Judiciário. Há também um choque com o regime democrático, pois os administradores não estão sujeitos ao accountability eleitoral e seu mandato não é fixado em lei, muitas vezes, até propositalmente ultrapassando os limites dos mandatos dos agentes políticos eleitos. Um fato que tende a aumentar ainda mais essas tensões é a questão da sucessão democrática por partidos de oposição, o que torna mais difícil ainda a relação entre as agências e o governo.
O autor analisa um caso específico ocorrido no governo do presidente Lula com relação à agências de telefonia (ANATEL e ANEEL). Neste momento, em 2003, o governo tentou pressionar as agências e obrigá-las a não aumentarem os preços das tarifas telefônicas, já que essa seria uma medida impopular para sua imagem como presidente. Outro ponto importante a ser ressaltado é que nesse período os dirigentes das agências reguladoras haviam sido colocados no cargo no governo anterior. Tal caso mostra a fragilidade do arranjo institucional das agências no Brasil.
Gustavo Binenbojm especula ainda que a prevenção de novas crises e a uma maior legitimidade ao papel das agências pode ser instituída através de melhores instrumentos de controle político e jurídico atrelado “com um maior grau de participação social e visibilidade dos processos regulatórios”.
Um dos possíveis controles a serem adotados poderia ser a constitucionalização do modelo de agências reguladoras independentes, com a previsão de mandatos e estabilidade para seus dirigentes. Isso terminaria com a discussão com relação à constitucionalidade das leis que criaram as agências, dando maior segurança e credibilidade a elas (PEC nº 81-2003, 71-2007). Em 2004, foi apresentado um PL voltado ao aprimoramento dos controles sociais e políticos.
O parecer 51/2006 traz um problema nessa questão de análise das agências reguladoras. Com força vinculante e caráter normativo ele acaba por quebrar, de certa forma, a autonomia dessas entidades. Isso pode ser afirmado porque o parecer simplesmente ignora a questão do desprovimento do recurso hierárquico impróprio ao instituir aos Ministros de Estado a revisão de determinadas decisões das agências.
De acordo com Eduardo García e Tomás-Ramón Fernández a deslegalização é classificada como uma delegação legislativa, conjuntamente com a delegação receptícia e remissão normativa. Fazendo um paralelo entre o direito espanhol e o brasileiro a primeira é vista como a lei delegada no Brasil, ou seja, existem hipóteses em que o Poder Legislativo delegará ao governo o poder de criar normas com o status de lei formal. Já a remissão normativa seria enquadrada nos regulamentos de execução brasileiros. Tal via transfere, a um ato normativo futuro a regulação de elementos que complementam a ordenação da própria lei. As normas remissivas, porém, sustentam o status de regulamentos e não leis.
Essa herança estrangeira, italiana e espanhola, influenciou a justificação do poder normativo das agencias reguladoras através da técnica da deslegalização; essa seria a retirada de matérias do domínio da lei para o do regulamento, fazendo uma degradação normativa. Esse rebaixamento hierárquico de certa matéria pode acarretar a possibilidade de revogação, por um regulamento,, de dispositivos que eram, anteriormente, disciplinados por lei.
O autor, porém, acredita que a deslegalização transgride “a sistemática constitucional das competências normativas atribuídas ao Poder Executivo.” Pode-se observar então que, apesar de as agências reguladoras independentes terem um papel muito importante na economia brasileira elas ainda se encontram muito frágeis, repletas de incertezas.
Quanto à atribuição de poder normativo primário ao poder Executivo, nota-se que a Constituição da República a estabelece de forma taxativa ao prever a edição de medidas provisórias (art. 62), somente para os casos de relevância e urgência, e a delegação legislativa, sob forma de leis delegadas a serem elaboradas pelo Presidente da República que devem respeitar a fixação do conteúdo e os termos de seu exercício feitos pelo legislativo. É de se verificar que o art. 84, IV explícita a tradicional modalidade dos regulamentos de execução, orientados a assegurar fiel execução das leis, além da emenda constitucional nº 32/2001 garantir previsão expressa a nova espécie regulamentar, o regulamento autônomo.
É notório que o constituinte originário se preocupou em delimitar e circunstanciar a ação normativa primária do Executivo, tendo em vista o princípio de separação de poderes e frear uma possível discricionariedade do governante, principalmente por ter acontecido demasiadamente no período anterior a Carta da República de 1988. Contudo, ao aceitar a possibilidade genérica de deslegalização a Constituição Federal mostra uma contradição, pois este constitui uma incompatibilidade com o processo legislativo que foi feito pelo constituinte como garantia dos cidadãos. Isso ocorre, pelo fato de possibilitar que as agências administrativas revoguem, por meio da edição de regulamentos, todo o quadro legal vigente em determinada matéria o que acabaria com a garantia de submissão da burocracia àqueles que são os representantes eleitos pelos cidadãos.
No ponto de vista político, verifica-se o problema no fato da deslegalização, ao contrário das outras formas de legislação primária do executivo que enfrentam o obstáculo da pré-ordenação e controle, ter o objetivo de delimitar princípios gerais e cláusulas genéricas, possibilitando um vasto espaço normativo ao poder Executivo ou às agencias reguladoras independentes.
É importante constatar que a ausência de princípios inteligíveis mínimos prejudica a contenção da arbitrariedade através da sistemática de freios e contrapesos.
O professor Marçal Justen Filho denota que: “uma agência não pode fazer algo além ou diverso do que seria reconhecido ao Poder Executivo, em matéria de produção normativa’’. O também jurista Juarez Freitas coloca: ‘ ‘os atos regulatórios devem ser infralegais, restando vedado ao administrador inovar como legislador. Assim, por exemplo, a resolução de uma agência reguladora pode inovar apenas como ato administrativo, porém nos exatos limites da lei. A infralegalidade reivindica uma sadia autocontenção. Não há, portanto, falar em deslegalização no campo regulatório, que pode até valer noutros contextos, mas não tem guarida em nosso plexo normativo’’ ( posições copiadas do texto). Como bem denota ambos os juristas é fundamental que o poder normativo das agências reguladoras atuem em concordância com os limites que a lei impõe.
Tenha-se presente que o princípio da legalidade é uma das bases estruturais do Estado de Direito. Enquanto representa para os indivíduos poder fazer tudo aquilo que não é proibido por lei, para a administração pública representa poder fazer apenas o que está tipificado. Todo e qualquer ato que venha de orgãos ou entidades da Administração Pública está sujeito ao princípio da legalidade (CF Art. 37, caput). Logo, o fato da deslegalização através de uma delegação legislativa inominada degradar status hierárquico da legislação anterior, alterando ou revogando por atos normativos editados, faz com que a agência não tenha limite externo, que é representado pelas normas ditadas pela autonomia dos cidadãos e seu próprio fundamento de legitimidade.
Vale ressaltar que o STF já decidiu de acordo com a posição que aqui se expõe. Ao julgar a ADIN nº 1.668 sobre a Lei Geral de Comunicações decidiu que a competência normativa da ANATEL tem natureza regulamentar, logo esta se deve sujeitar às normas da Lei de Licitações.
O STJ por sua vez, validou tal entendimento de vinculação das agencias reguladoras ai princípio da preferência da lei. Ao ensejo da conclusão deste item, é de se notar que a lei deve funcionar como parâmetros e diretrizes para guiar o trabalho das agências, estabelecendo um controle externo à atividade regulatória.
Os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário exercem controle político e jurídico sob as agências reguladoras, que é fundamental para o princípio da separação de poderes e seu conteúdo democrático. Tal controle deve existir por ser uma exigência mínima de um Estado democrático de direito, portanto é fundamental a existência de um canal de comunicação entra os agentes públicos eleitos e as agências.
Quanto à relação entre as agências e o Executivo é de suma importância a distribuição, pela lei, de competências entre governo e agências dispondo sobre as formas de adequação entre elas e traçando fronteiras entre as diretrizes a serem definidas pelo governo e as decisões a cargo das agências. Vale ressaltar que isso não significa a submissão de toda e qualquer proposta ao Executivo, mas sim um mecanismo com a função de evitar a chamada ‘’visão de túnel’’ nos mercados regulados.
O mecanismo de controle do Poder Executivo sobre as agências se dá pela verificação do atendimento de metas e diretrizes que não é incompatível com o regime desses entes independentes, pois a autonomia não pode servir para que se isentem da obrigação de se inserirem nos planos de diretrizes públicas gerais nem que fiquem alheios ao conjunto da Administração Pública, como defende Alexandre Santos de Aragão.
É notório, portanto, que é importante o equilíbrio dos marcos legais da relação entre governo e agências para que ao mesmo tempo a autonomia dos reguladores seja preservada sem os tirar completamente das diretrizes gerais ditadas pelos governos democraticamente eleitos.
Quanto à relação entre agências e Legislativo cita-se o artigo 49, inciso V da Constituição que prevê a possibilidade do veto legislativo. Resumidamente, tal dispositivo legal enseja competência ao Congresso para suspender a eficácia dos atos regulamentares que ultrapassem os limites legais, tendo como principal função desincentivar a prática de abusos.
É exercido pelo Legislativo também, o papel de fiscal da atividade administrativa, como estabelece o art. 49, inciso X da Carta Magna. Isso ocorre através da convocação de reguladores para prestar esclarecimentos em CPI dando visibilidade e transparência ao trabalho das agências.
Vale lembrar que o controle legislativo sobre a atividade regulatória das agências não tem como função submetê-las a atuar conforme as ordens do Poder Legislativo, mas sim que suas condutas sejam pautadas segundo a legislação pelo qual foram constituídas, garantindo a independências das mesmas e assegurando o cumprimento das atribuições e metas definidas em lei.
Quanto ao controle jurisdicional nota-se como condição deste, a existência de padrões mínimos traçados pela lei que não é apenas encargo do controle legislativo sobre a atuação das agências.
Agora, vamos expor sobre os casos pertinentes à aula e ao assunto discutido:
IV. Casos:
I.
O caso exposto se relaciona diretamente à autonomia das agências reguladoras discutida no texto. A Assembléia Legislativa tem competência para aprovar ao cargo de dirigente das agências reguladoras ou isso é uma função do poder Executivo (artigo 37)? E quem pode exonerá-los (artigo 52, II, f)? Estaria tal declaração de inconstitucionalidade da lei ferindo a autonomia das agências? Outras perguntas são necessárias a se fazer após a análise desses casos e a leitura do texto:
 A autonomia das agências é fundamental para seu funcionamento?
 Ela fere, realmente, muitos princípios do Estado Democrático de Direito?
 As proposições feitas pelo autor seriam aplicáveis na realidade?
 O que seria mais importante se ponderado; a autonomia e independência das agências ou o respeito aos princípios constitucionais e democráticos?

II.

Tratando do Caso 2 da aula em que através da MP 207 o presidente da República visa transformar o cargo de presidente do Banco central em ministro de Estado argumentando ser este um cargo que toma decisões de extrema complexidade que influenciam na ordem econômica do país.
Contudo, dispositivos legais mostram que tal ação é questionável. A Carta Magna veda a edição de medidas provisórias sobre matéria reservada à lei complementar, o que se aplicaria ao Sistema Financeiro Nacional (art. 62 § 1º III)
Cita-se também o artigos 52, III, "d", e 84 que atribuem competências ao Senado, de aprovar o presidente do Banco Central, e ao presidente da República, de nomear ministros. Logo, percebe-se que com a MP 207, o presidente da República pode nomear o presidente do Banco Central, sem aprovação anterior pelo Senado, o que fere o princípio da separação dos poderes.

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  • This page was last modified 20:19, 16 Setembro 2011 by Gustavo da Rocha Schmidt.