Agências reguladoras: Poder regulador x Princípio da Legalidade. Limites e possibilidades. ADIN 1668-5

Origem: Cadernos Colaborativos, a enciclopédia livre.

Contexto histórico de criação das agencias reguladoras:


As agências reguladoras são órgãos que foram criados durante o governo FHC na década de 90. Elas surgiram como um instrumento usado pelo governo para ajudar a resolver seus problemas econômicos e de prestação de serviços. Isso por que o governo estava se provando ineficiente como o provedor exclusivo de serviços básicos para a população e estava lutando contra uma grande crise fiscal. As origens desses problemas remontam aos anos 30 quando teve inicio a crise do grande Estado Social ou desenvolvimentista da Era Vargas. Nessa época, o Estado teve um agigantamento de suas funções ensejando a pretensão de intervir e controlar todas as áreas da economia (como por exemplo, o mercado de telefonia, extração de minérios, prestação de serviços de luz, água, etc...). Assim, ele teve de cobrar maiores impostos para ter receita para cobrir todos os custos de suas novas demandas. Entretanto, mesmo com os novos tributos impostos o Estado continuou numa posição onde não foi capaz de suprir tudo o que lhe era pedido e continuou efetuando gastos exorbitantes. Numa última tentativa de suprir todas as suas demandas ele então, já sem poupança publica, começou a contrair empréstimos e criou uma grande dívida publica. Confrontado com esses problema ele se viu tendo que fazer um ajuste fiscal no qual agiu cortando seus custos e diminuindo seus investimentos em todas as áreas do setor publico. Isso já ocorre na década de 80 contexto no qual surge a constituição de 1988. Por isso, podemos agora entender as criticas que dizem que a constituição já nasceu ultrapassada, pois ela apresentava dispositivos que exprimiam uma mentalidade do grande Estado do bem–estar social e aparentava ignorar as mudanças de paradigma e maneiras de atuação trazidas pelas inovações tecnológicas e pelo processo de globalização.

Pensando nesse contexto podemos imaginar os problemas pelos quais o governo passava nessa época. Por um lado ele era regido por uma lei maior que tinha uma serie de dispositivos que exigiam que ele prestasse todos os serviços públicos e tivesse monopólio sobre recursos naturais, etc... Por outro lado, o Estado estava em crise, sem recursos e não conseguindo suprir todas as suas demandas. Além disso, ele percebeu que para alguns dos setores tratados quando eles eram entregues a entidades privadas essas eram mais bem sucedidas em prestar os serviços por que eram mais eficientes quando alocando os recursos e tinham de lidar com menos burocracia. Com isso em mente, o governo FHC decidiu agir através de quatro processos para melhorar a prestação desses serviços: as privatizações, publicizações, terceirizações e desregulamentações. Assim, o Estado privatizou um grande número de suas empresas estatais e deixou e ser o responsável direto por esses serviços. Entretanto, como esses ainda eram serviços básicos e essenciais era importante que eles fossem regidos por regras estáveis e que fossem fiscalizados. Assim, para cada setor privatizado foi criado um marco regulatório (as regras que regem certo setor) e dada uma agência que seria responsável por manter esse marco, não permitindo que essas áreas fossem afetadas cada vez que houvesse uma mudança no governo. Essas agências eram então compostas por funcionários que entendessem daquele setor especifico e que detinham o poder de tomar decisões autônomas. Essas eram as agencias reguladoras, instituto do qual vamos tratar no restante desse verbete, analisando a questão com a ajuda da ADIN 1668-5 e do texto de Luis Roberto Barroso, “Constituição, ordem econômica e agências reguladoras”.

Críticas e questões sobre as agências reguladoras:

De acordo com os autores estudados, podemos sistematizar e dividir as formas de intervenção do Estado no domínio econômico em concorrencial, monopolista, sancionatória e regulatória. Essa última se aplica as agências reguladoras. Podemos ainda dividir três conjuntos de mecanismos usados na intervenção estatal, sendo esses os da disciplina, do fomento e da atuação direta. Na atuação direta, podemos distinguir as hipóteses de exploração da atividade econômica e prestação de serviços públicos. Os serviços públicos, que são os que nos interessam, podem ser prestados diretamente por órgãos despersonalizados da Administração Pública (isso por não possuírem personalidade jurídica), ou indiretamente por entidades que tenham personalidade jurídica própria. No que diz respeito à prestação indireta, o Estado pode constituir pessoas jurídicas públicas (autarquias e fundações) ou privadas (sociedades de economia mista e empresas públicas). Mediante lei, pode ainda ou outorgar a esses entes a prestação de serviços públicos ou delegar essa prestação à iniciativa privada, por meio de um contrato ou ato negocial (identificados como serviços terceirizados), servindo-se o Estado de concessões e permissões a serem dadas.

A função reguladora possui atribuições de diversas naturezas, como as normativas, gerenciais, arbitradoras, sancionadoras, além de negociadoras e fiscalizadoras. Ao se exercer essa função reguladora, devem predominar as escolhas técnicas, mantendo-as afastadas dos debates e influências políticas. È possível classificar as atividades das agências reguladoras em executivas, decisórias e normativas. Na atividade executiva, tem-se a implementação das políticas públicas e metas estabelecidas pelo legislador, assim como a concretização e individualização das normas relativas ao setor público ou privado, e que também englobam os atos de fiscalização e sanção. Porém, algumas questões sobre essa atividade vêm gerando conflitos. Uma das questões é o fato das agências precisarem implementar políticas traçadas pelos órgãos da Administração direta, ou seja, diz respeito a sua interação com as ordens expedidas pelo Poder Executivo ou pelos agentes que lhe delegaram funções. Porém, as leis respectivas das agências expõem que estas não mantém nenhum vínculo hierárquico (de subordinação) ou decisório com a Administração direta ou com qualquer outro órgão governamental. O que se percebe nas normas concernentes é que as próprias agências funcionam como última instância para o julgamento dos recursos contra seus atos, não havendo previsão de recurso hierárquico impróprio. Ou seja, as decisões tomadas pelas agências não podem ser revistas ou modificadas por nenhum agente público.

Temos ainda depois o problema do controle sobre as agências e como isso pode afetar sua autonomia. O controle pode ser feito pelos poderes por diversos meios. O Executivo, por exemplo, limita o seu controle sobre as agências reguladoras por meio da escolha dos seus dirigentes; agindo de qualquer outra forma estaria violando a autonomia dada às agências pelas suas leis instituidoras. Um dos argumentos utilizados para defender essa autonomia é que a subordinação impediria uma implementação eficiente da regulação das atividades. Ainda em relação à autonomia, ressalta-se a questão da legitimidade democrática. Com a atribuição cada vez maior de funções às agências reguladoras, pouquíssimo no que se refere às políticas públicas caberá ao Chefe do Executivo em termos de poder e competência de decisão, sendo que ele é que detém a legitimidade democrática para tanto, já que foi eleito pelo povo, enquanto que os que estão no controle das agências reguladoras foram nomeados para ali estar. Além disso, há ainda a questão de que as decisões das agências não podem ser contestadas diante da Administração direta.

Outra questão que diz respeito à atividade executiva das agências é sobre o poder de controle sobre suas contas e gastos. O controle externo compete ao Poder Legislativo, auxiliado pelo Tribunal de Contas, e percebe-se que esse controle deixou de ser regido somente pelo princípio da estrita legalidade, ou seja, só pode ser executado o que a lei permitir (um dos mais importantes princípios que regem a Administração Pública). Inclusive, a própria fiscalização em si, vale lembrar, deve seguir os preceitos constitucionais. Ainda, esse modelo de controle deve ser adotado também pelos Estados e Municípios, devido à observância que estes devem fazer da Constituição. A presença do Tribunal de Contas na fiscalização das agências reguladoras faz surgir alguns pontos de divergência da doutrina. Primeiramente, sobre os campos de atuação do TC, temos que este atua em: auditorias financeiras e orçamentárias, julgamento de contas dos administradores e pessoas responsáveis por bens e valores públicos e em emissão de pareceres prévios sobre as contas do Executivo, observando todos esses fatores sob a luz dos princípios da legalidade, legitimidade e economicidade. No entanto, há a defesa de que o TC deve interferir em qualquer situação onde haja o uso de dinheiro público. Neste caso, a fiscalização das agências quando estas não se envolvem com o uso do dinheiro público, ou seja, quando possuem funções administrativas, não se aplicaria, pois não seria autorizado pela Constituição. Nem mesmo o Legislativo, que é o órgão ligado ao TC poderia exercer tal fiscalização, correndo o risco de violar o princípio da separação de poderes ao fazê-lo.

Ademais, além de possuírem função administrativa, como dito acima, as agências também têm função decisória, resolvendo conflitos administrativos entre os agentes econômicos do setor que lhes diz respeito e entre estes e os consumidores. Esses conflitos podem ser encarados por um processo contencioso ou de certa maneira que as agencias se prestem como arbitro nessa relação, retendo assim poder nessa tomada de decisão. No entanto, uma pergunta que sempre surge é como e se ocorre revisão judicial das decisões tomadas pelas agências reguladoras. Pela Constituição, o sistema brasileiro é de jurisdição una, ou seja, segue-se o princípio da inafastabilidade do acesso ao Poder Judiciário, não sendo possível, no caso das agências, impedir que suas decisões sejam submetidas à apreciação judicial. Porém, segundo a doutrina, esse controle somente poderia ser feito no que diz respeito à legalidade, ou seja, somente poderia ser observado se a agencia seguiu ou não estritamente a lei, não podendo ser contestado o mérito da decisão feita por esta. Somente é possível interferir no mérito quando este não estiver de acordo com princípios constitucionalmente aceitos, como os da razoabilidade, moralidade e isonomia.

Além das duas funções acima explicitadas, as agências também possuem funções normativas que lhes são designadas pelas leis que as organizam, fazendo com que haja um novo confronto com o princípio da legalidade, além dos vistos com as outras funções desempenhadas. Por mais que em alguns casos somente seja atribuído um espaço discricionário para os agentes, em outros as funções delegadas a estes podem ser equiparadas a funções legislativas, possuindo quase que inteiramente a competência para disciplinar sobre determinadas questões. É neste ponto inclusive que se encontra o principal conflito com o princípio da legalidade. Uma questão surge quanto à ampliação do princípio em pauta: o crescimento do papel do Executivo traz consigo a necessidade de agilidade nas ações estatais, fazendo com que haja uma distinção entre reserva absoluta e relativa de lei (ou reserva de lei formal e material). Na reserva relativa é possível a atuação subjetiva do aplicador da norma, não sendo esgotado o tratamento da matéria, sem espaço discricionário, como acontece na reserva absoluta. Ainda é válida a concepção de que é vedada a delegação de funções de um Poder a outro fora das hipóteses previstas na Constituição, ou seja, isso só pode ocorrer seguindo-se parâmetros e diretrizes obrigatórios. Porém, é interessante notar que hoje em dia essa flexibilização do conceito no que diz respeito às agências reguladoras já é aceita pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, a dificuldade encontrada no conflito com o princípio da legalidade é saber quais os limites de flexibilização do mesmo, permitindo esse processo sem que se perca suas características de eficácia e validade.

Nesse sentido, o Partido Comunista do Brasil, o Partido dos Trabalhadores, o Partido Democrático Trabalhista e o Partido Socialista Brasileiro na ADIN 1668-85 ajuizaram uma ação pedindo a declaração de inconstitucionalidade de vários dispositivos contidos na Lei 9.472- Lei Geral das Telecomunicações. O primeiro deles, relacionados com o princípio da legalidade, é em relação aos artigos 8 e 9, incisos I, II e III do artigo 18 e incisos IV e X do artigo 19. Estes dispositivos estariam tratando de aspectos institucionais, violando, desta forma, o inciso XI do art. 21 da Constituição Federal que reserva o tratamento deste tema para lei, e não a ato administrativo de autarquia. A expedição de normas específicas para a prestação de serviços de telecomunicações, também estaria violando o texto da Lei Maior. Segundo o inciso XII do art. 48, o tratamento desta matéria seria de atribuição exclusiva do Congresso Nacional, o constituinte deu a esta norma uma reserva absoluta de lei. Esse poder de legislar que estaria sendo atribuído à agência reguladora em questão violaria a Constituição.

Vemos, portanto que esse é um tema que pode gerar muitas controvérsias já que ele lida com questões como divisão de poderes e delegação de funções que deveriam ser primariamente do governo para entes privados. Assim, vemos que a criação das agências, permitidas pelas mudanças e emendas feitas a constituição ainda é controversa, pois, embora ela possa ser uma boa solução para os problemas de eficiência e alocação de recursos econômicos ela ainda cria conflitos com o principio da legalidade e talvez até com questões como a falta de legitimidade democrática e autonomia “não permitida” das agências.

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  • This page was last modified 23:05, 16 Março 2010 by Jessica Macieira Borges.