As competências e formas de execução dos serviços públicos

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As competências e formas de execução dos serviços públicos

          Na aula 4, demos continuidade ao nosso estudo crítico de releitura do Direito Administrativo Clássico, o qual estudamos ao longo de todo o 4º período, frente as complexidades e as mudanças introduzidas por nossa realidade pós-moderna. Nesse sentido, para dar início ao estudo dos serviços públicos, o tema da aula foi à repartição de competências constitucionais entre os entes federados para a prestação ou concessão de serviço público.
         

          Quando analisamos inicialmente a questão da repartição de competências para a instituição, regulamentação, controle, delegação, execução direta ou retomada de um serviço público, não nos deparamos com grandes dificuldades, tendo em vista que ela respeita as mesmas regras gerais de repartição de competências positivadas na Constituição Federal. Contudo, num momento posterior, percebesse que nem sempre constituição irá expressamente, ou seja, por meio de regra clara e precisa, prever a qual ente federado compete a titularidade de um serviço público específico. Em muitos casos, a resposta para essa pergunta não pode ser encontrada pela simples leitura de alguns artigos da constituição, sendo necessário se recorrer, de forma subsidiária, ao princípio da predominância do interesse. Normalmente, essa dúvida surgirá nos casos de conflito de competências e, por meio do critério da extensão territorial do interesse, será possível determinar qual solução para o caso por meio da aplicação desse princípio.

           Vejamos, em respeito ao pacto federativo, podemos afirmar que a constituição positivou um sistema complexo de distribuição de competências, no qual um ente federado não tem autoridade sobre os outros, pois inexiste hierarquia entre a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal e, em regra, suas esferas de atuação não se confundem. Dessa forma, nos artigos 20 e 21 da CF88 estão indicadas as competências da União; no artigo 30,incisos I e V, é designado ao município competência para organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo (público); ao passo que aos estados fica designada competência para distribuição de gás canalizado, artigo 25 § 2º CF, e as demais competências, as chamas remanescentes, artigo 25 § 1º, não listadas expressamente na constituição, não vedadas e que não tenham sido atribuídas à União ou aos Municípios. Essas são as regras que estabelecem os chamados serviços públicos privativos.          

          Por outras palavras, a carta constitucional estipula regime de repartição que deve ser lido da seguinte forma: observação das hipóteses taxativas de competência da União, seguida pela observação das competências reservadas ao município (interesse local e transporte público) e finalmente inferência das competências dos Estados; aquelas que não lhe são expressamente vedadas, as que não se encontram no campo delimitado aos dois primeiros e mais sua única previsão expressa (distribuição de gás canalizado). Ademais, em seus artigo 23 e 24 , ficam apartadas as competências comum e concorrente, respectivamente. 

           A competência comum é caracterizada quando mais de um ente federativo tem previsão de atuação na área administrativa citada, podendo assim atuar juntos, sem predominância por preferência ou hierarquia e, portanto, a atuação de um não afasta a de outro. Assim, os serviços públicos compreendidos no artigo 23 serão os serviços públicos comuns, expressão máxima do que José dos Santos Carvalho Filho convencionou chamar real federalismo cooperativo. Por outro lado, a competência concorrente, também denominada supletiva, é um típico caso de repartição do poder de legislar. Sendo assim, cabe a União estabelecer normas gerais e aos estados e municípios complementá-las, tendo estes, na ausência da regra geral, autorização para exercer a competência legislativa plena.

          A Constituição, além de partilhar a competência de prestação de serviço público entre os entes federados, também prevê as formas em que esses serviços serão executados. Os serviços, sendo de competência do poder público, podem ser prestados sob as seguintes formas: sob a forma direta, na qual o ente competente para a prestação vai executá-lo ele mesmo, sendo um exemplo a defesa nacional, até porque indelegável, e sobre a forma indireta, quando não forem prestados pelo estado diretamente, mas delegados por contrato ou pela lei. A delegação legal, é feita por meio das empresas públicas e sociedades de economia mista, enquanto a delegação por contrato ocorre sob o regime de concessão ou permissão, artigo 175 da Constituição de 88.

Art. 175 – Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviço público. 

           Também analisamos durante a aula a normatividade infraconstitucional dos serviços públicos. A lei que rege a concessão e permissão de serviços públicos atualmente é a Lei 8.987/95. Ela define a concessão de serviço público como “a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado”. Ainda diferencia a concessão comum precedida da execução de obra pública da concessão comum anteriormente mencionada; ao que acrescentamos serem diferentes da concessão especial da lei 11.079/04 (PPP’s). Enquanto isso, a permissão é definida como a “a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco”.

           Finalmente, o artigo 21, incisos IX e X da Constituição Federal, prevê também a possibilidade de delegação de serviços por meio do instituto da “autorização”. Não há consenso na doutrina quando a possibilidade de delegação de serviço público por meio do instituto da autorização. Isso porque enquanto para uns ela seria mais uma modalidade de delegação de serviço público aos particulares, para outros o artigo não se refere aos serviços públicos, mas uma nova espécie de atividade econômica lato sensu, que seriam as atividades privadas de interesse público.

          Nesse sentido, para os primeiros, dentre os quais podemos citar a doutrinadora Sara Jane Leite, existe de fato a hipótese de autorização de prestação de serviço público para os particulares, consoante leitura sistemática dos artigos 175 e 21 incisos XI e XII, todos da CF 88; tendo o legislador se utilizado da discricionariedade legislativa para positivar novo regime jurídico de delegação para setores específicos da economia. Já para os segundos, dentre os quais podemos citar Alexandre Santos de Aragão, o regime de autorização não é compatível com o dos serviços público, o que pode ser inferido da leitura do artigo 175 da CF88, sendo as suas características intrínsecas, como a precariedade do instituto e a preponderância do interesse particular da sua aquisição, incompatibilizáveis com os padrões necessários à prestação de serviços públicos.
          

           Ainda, muitos autores buscam compatibilizar o instituto clássico da administração com esse novo cenário, defendendo a autorização para serviços públicos argumentando que a delegação por meio de instituto novo da autorização clássica, que difere da clássica, por ser vinculada, atendendo, assim, as necessidades da complexa realidade atual. Esse seria o caso da autorização no setor de telecomunicações.
          

           Ao final dessa aula, chegamos à conclusão de que a repartição de competências relacionada aos serviços públicos se encontra positivada na constituição por meio de regras e, por isso, apenas na hipótese de elas não solucionarem um problema de identificação ou conflito de competências deve se proceder a aplicação do princípio da predominância do interesse. Analisa-se, então, se o interesse precípuo no caso é da União – nacional, pelo que se entende demandar soluções de ampla escala e centralizadas – , do Estado – metropolitado ou regional, pelo que se entende que o serviço tem repercussão que não se limita territorialmente à municipalidade – ou do Município – local, pelo que se entende estar o interesse circunscrito aos limites desse ente, não podendo, contudo, inviabilizar a atuação por outro ente – para se concluir sobre a quem compete titularidade sobre o serviço.

           Por fim, ainda, se a modalidade analisada não estiver presente nos artigo 20 e 21 ( referente a união) artigo 25 (municípios) e artigo 30 (estados) da CF e 88, ou em leis anteriores a esse data, não se trata de um serviço público e dessa premissa infere-se, portanto, que não será necessário o pedido de uma autorização, permissão ou concessão ao Estado, pois se tratará de atividade econômica a ser explorada de forma livre pelos particulares.


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Diversos casos foram pontualmente analisados durante a aula para que pudéssemos buscar uma solução aos problemas apresentados aplicando os conhecimentos obtidos pela leitura prévia e pela exposição professor. Selecionamos um dos casos para exemplificação e pesquisamos uma jurisprudência sobre conflito de competência para ilustrar o texto elaborado acima.

CASO


Tratou-se da possibilidade de ônibus de turismo criarem pontos de parada nas cidades de forma unilateral. De acordo com a leitura dos artigos 20 e 21 da constituição federal é competência da União legislar sobre turismo. Teoricamente, o fretamento de ônibus não precisaria de autorização municipal por não estar criando concorrência no setor de serviço de transporte público coletivo local. Entretanto, concluiu-se que não poderia ser cobrada tarifa dos particulares por ser um tipo de transporte público essencial parando em pontos sem autorização. Portanto, caberia às prefeituras autorizarem as agências de turismo a utilizar os pontos de ônibus. No caso real, foi necessário pedir autorização da União e da Prefeitura em questão.

JURISRPUDÊNCIA
RE 494.163 – AgR / RJ
AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 494.163 RIO DE JANEIRO.


O STF reitera jurisprudência consolidada de que um município não pode cobrar indenização de concessionárias de serviço público titularizado pelo mesmo em razão da instalação de equipamentos necessários a prestação de serviço em faixas de domínio público de vias públicas (bens públicos de uso comum do povo), a menos que a instalação resulte em extinção de direitos. Além disso, o que se mostra relevante para nosso estudo, a corte decide que o Município do Rio de Janeiro, ao instituir retribuição pecuniária pela ocupação do solo para prestação de serviço público de telecomunicações, acabou por invadir competência legislativa privativa da União Federal (art. 22, IV da CF 88). Isso porque a constituição define como competência exclusiva da União a exploração de serviços e instalações de energia elétrica (art. 21 , XII, b) e privativa a de legislar sobre o assunto (art. 22 , IV). Assim , lei municipal que disciplina o assunto é desde sua a elaboração inconstitucional, por invadir espaço de competência conferido a outro entre federativo.


Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão;


Por Alessandra Costa e Silva, Anna Carolina Joppert, Julia Almeida e Marjorie Afonso.