Aula 1: Apresentação ao direito do consumidor

Origem: Cadernos Colaborativos, a enciclopédia livre.

Conteúdo

Aula 1. Apresentação ao Direito do Consumidor

EMENTA

Apreserntação ao Direito do Consumidor. Contexto de surgimento da disciplina. Especificidade do Direito do Consumidor frente a outras áreas do Direito. Principiologia aplicável nas relações de consumo. Direitos básicos do consumidor.


OBJETIVOS


Compreender o contexto de surgimento do Direito do Consumidor no Brasil. Identificar os direitos básicos e os princípios informadores, bem como reconhecer as diferenças sistemáticas entre o Direito do Consumidor e outros ramos do Direito, especialmente o Civil. 


LEITURA OBRIGATÓRIA

CAVALIERI FILHO, Sergio. Princípios do Código de Defesa do Consumidor. in: Programa de Direito do Consumidor. São Paulo: Altas, 2008. p 24-45.

LEITURA COMPLEMENTAR

• Sobre os princípios de Direito Civil e de Direito do Consumidor

LOPES, Teresa Ancona. “Princípios contratuais.” In: FERNANDES, Wanderley. Fundamentos e princípios dos contratos empresariais. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 3-74.

• Sobre os princípios nas relações de consumo

Boa-fé

MARTINS-COSTA, Judith Hofmeister. “Mercado e solidariedade social entre cosmos e taxis: a boa-fé nas relações de consumo”. In: MARTINS-COSTA, Judith Hofmeister. (org.) A reconstrução do direito privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 611-661.

Vulnerabilidade

MORAES, Paulo Valério dal Pai Moraes. Código de Defesa do Consumidor: o princípio da vulnerabilidade no contrato, na publicidade e nas demais práticas comerciais. Porto Alegre: Síntese, 2001. p. 115-174.

 
• Sobre acidentes de consumo

TEPEDINO, Gustavo. “A responsabilidade civil por acidentes de consumo na ótica civil constitucional.” in: Temas de Direito Civil. 3ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 265-280.

• Sobre o caso Palace II

BRASIL. TJRJ. 7 ª Câm. Apelação Cív. 15.076/98, rel. Des. Áurea Pimentel Pereira, j. em 08/04/1999.
BRASIL. STJ. Agravo Regimental na MC 2.426, rel. Min. Barros Monteiro. j. em 16/03/2000.
BRASIL. STJ. Recurso Especial n. 273.738-RJ, rel. Min. Barros Monteiro, j. em 11/12/2001.

 

ROTEIRO DA AULA

A primeira aula objetiva apresentar as grandes linhas do Direito do Consumidor. Para isso, trataremos de sua origem, inserção no ordenamento jurídico brasileiro, características, princípios e direitos básicos, bem como as potencialidades do Direito do Consumidor para resolver problemas concretos.



Parte I - O Direito do Consumidor brasileiro 


Irmão temporão do Direito Econômico e do Trabalho, o Direito do Consumidor nasce como resposta às alterações sociais provocadas a partir da Revolução Industrial. Considera-se o marco inicial da proteção ao consumidor o discurso do presidente John Kennedy ao Congresso Nacional em 15 de março de 1962 . Nesta ocasião, proclama: “consumer by definition, include us all” e reconhece quatro direitos básicos ao consumidor: ser ouvido e consultado, segurança, informação e escolha. Esta proclamação inspirou posteriormente legislações de proteção do consumidor em diversos países. No Brasil, este rol de direitos básicos foi acolhido de forma ampliada no art. 6º do Código de Defesa do Consumidor.

A inserção da proteção ao consumidor nas constituições foi um passo importante tanto na fundação deste um ramo jurídico, como para ampliação dos direitos fundamentais. Entre os anos 1974 e 1990, cerca de trinta países passaram por uma transição rumo à democracia. Este processo incluiu a feitura de novos textos constitucionais que passam a conter a proteção ao consumidor e a tutela dos interesses difusos . (CAPPELLETTI, 1991, p. 206)

Por conseguinte, a exemplo de Portugal e Espanha , o Brasil inclui o consumidor como destinatário de proteção jurídica contitucional em finais da década de 1980, seguido por outros países latino-americanos como Paraguai e Argentina.

A. Constituição de 1988

O reconhecimento da defesa do consumidor representou um avanço aos direitos fundamentais. Da concepção individual, restrita a direitos civis e políticos, eles passam ao conceito coletivo ou grupal (criança e adolescente, consumidores idosos, torcedores), abarcando direitos sociais e difusos. Ademais, concebe-se que as violações a esses direitos não ocorrem somente por atos do Estado (abuso e desvio de poder), mas freqüentemente por atos de outras entidades sociais (empresas privadas nacionais e transnacionais).

A Carta Magna brasileira reconhece a proteção do consumidor como direito fundamental, no art. 5º, XXXII: "O Estado promoverá na forma da lei (...) a defesa do consumidor.”

Igualmente a defesa do consumidor no tratamento da defesa da ordem econômica, como princípio constitucional no art. 170:

A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...)
V- defesa do consumidor.”

Além disso, a Constituição confere concreção ao princípio de defesa do consumidor através de regras referentes à responsabilidade por danos (art. 24, VIII); ao esclarecimento sobre impostos incidentes (art. 150, § 5º); à necessidade de lei sobre a concessão de serviços públicos e o direito dos usuários (art. 175, parágrafo único, II); ao esclarecimento em propaganda dos malefícios causados pelo fumo, bebida, agrotóxico, medicamentos e terapias (art. 220, § 4º). Por fim, determina no art. 48 do Ato Constitucional das Disposições Transitórias:

Art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor


Parte II. A concretização da proteção do consumidor no Brasil

A promulgação da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, conhecida como Código de Defesa do Consumidor, consolida o direito do consumidor como ramo jurídico autônomo. O modelo legislativo adotado é o do microssistema . A constatação do forte desequilíbrio da relação contratual entre fornecedor e consumidor exige a tutela legal a incidir sob vários aspectos, civil, comercial, processual, penal abarcando a tutela individual, homogênea, coletiva e difusa. Além disso, o Código do Consumidor possui maneiras alternativas de resolução de conflitos (JEC, arbitragem, compromisso de ajustamento, convenção coletiva de consumo) . (Vide art. 5º do CDC)

Desse ponto de vista, a tradicional noção de cidadão, consubstanciada no direito privado através de cinco protagonistas (REALE, 1986) - o proprietário, o empresário, o cônjuge, o contratante e o testador - é acrescida por um novo sujeito de direito: o consumidor. Os tradicionais protagonistas do direito civil detêm um status, ou seja, sempre carregam sua condição de forma estática. Ser consumidor, diferentemente, é um papel que se exerce em relação a um fornecedor. Por isso, a caracterização do consumidor só poder sere feita tomando em conta um análise dinâmica da relação jurídica.

O regime do Código de Defesa do Consumidor se diferencia do Código Civil por inúmeros aspectos. Enquanto o Código Civil tutela o indivíduo (1), possui apenas normas de direito material (2), tem como pilar a igualdade entre as partes; (3) e tipifica os contratos (4), o Código de Defesa do Consumidor tutela os indivíduos, a coletividade e os interesses difusos (1); possui normas de caráter civil, criminal, administrativa e processual (2); tem como prerrogativa a vulnerabilidade do consumidor (3) e não tipifica contratos (4). O CDC dispõe em seu título I (Dos Direitos do Consumidor) de uma espécie de "parte geral" contendo seus princípios gerais e os direitos básicos do consumidor. Além disso, contém as definições legais mais importantes da relação de consumo, ou seja, seus sujeitos (consumidor e fornecedor) e o objeto (produtos e serviços). Nesta aula, abordaremos (A) os princípios e os (B) direitos vásicos do consumidor.

A. Princípios de Direito Civil e de Direito do Consumidor

Ao apresentar a Política Nacional das Relações de Consumo, o Código de Defesa do Consumidor reconhece que seu objetivo em tutelar a parte mais fraca para harmonizar as relações de consumo promovendo uma postura que privilegie o equilíbrio. Além disso, o art. 4º do CDC faz menção aos princípios desta política, que acabam por confundir, eventualmente, os leitores mais apressados, como se estes fossem os princípios das relações de consumo.


Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:
a) por iniciativa direta;
b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas;
c) pela presença do Estado no mercado de consumo;
d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho.
III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;
IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;
V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo;
VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;
VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos;
VIII - estudo constante das modificações do mercado de consumo.

  
Quadro n. 1. Principiologia do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor
Código Civil Código do Consumidor

   
Autonomia privada (art. 421 do CC) Vulnerabilidade (art 4º, I, do CDC)
Força obrigatória (art. 427 do CC) Transparência (art. 4º, caput, do CDC)
Relatividade  
Equilíbrio (arts. 187,421, 473,478,479, 480, 884 do CC) c/ base na teoria da imprevisão Equilíbrio (art. 4º, III, do CDC) com base na Excessiva Onerosidade)
Boa-fé objetiva (arts. 113,187, 422 do CC)  Boa-fé objetiva (art. 4º, III, art 51, IV do CDC)
Função social  (art.421 do CC) Confiança

Fonte: Elaboração própria

Dentre os princípios do direito do consumidor, a vulnerabilidade é o mais importante, pois é ele que fundamenta a existência da legislação consumerista. Partindo-se do pressuposto do desequilíbrio real entre o consumidor e o fornecedor, a legislação consumerista incide justamente nas situações de maior suscetibilidade do consumidor ser enganado. Assim, este princípio rege a interpretação das normas de consumo.

A fim de tornar mais fácil a concretização da vulnerabilidade, a doutrina se ocupou em tipificar suas espécies. Cláudia Marques entende que a esta pode ser de três tipos: técnica, jurídica e fática. Paulo Valério Moraes (2001), por sua vez, identifica seis espécies: técnica, jurídica, ambiental, sócio-econômica, político-legislativa e psíquica. Opto por uma posição intermediária, excluindo as vulnerabilidades ambiental e político-legislativa. Embora sejam duas espécies de vulnerabilidade relevantes na sociedade de consumo, elas não têm o condão de caracterizar o consumidor, pois também são inerentes a outros segmentos sociais.

A vulnerabilidade técnica manifesta-se pela ausência de conhecimentos específicos em relação ao produto ou ao serviço. Este desconhecimento torna o consumidor suscetível de ser enganado ou prejudicado.

A vulnerabilidade jurídica é falta de conhecimentos quanto a direitos, instrumentos contratuais e remédios jurídicos para solucionar eventuais problemas. Manifesta-se também no curso do processo, pois o consumidor é litigante eventual, enquanto o fornecedor é litigante habitual. E justamente por estar habitualmente envolvido em processos judiciais, os procuradores dos fornecedores são especialistas, conhecem em detalhes a orientação do tribunal, pré-constituem as provas, beneficiam-se com a demora do processo, e, caso percam, podem orientar o repasse do prejuízo aos demais consumidores.

A vulnerabilidade econômica provoca um desequilíbrio na negociação, pois o consumidor possui poder de barganha inversamente proporcional a seu poder de compra.

Por fim, a vulnerabilidade psíquica manifesta-se pelo uso das mais diversas técnicas de venda que induzem o consumidor a comprar o que ele não precisa, não quer, e muitas vezes, também o que não pode pagar.

Importante ressaltar que esta tipologia é tão somente para facilitar a identificação da vulnerabilidade. Basta a presença de uma delas, em maior ou menor grau, para que se considere o sujeito mais fraco frente ao fornecedor.

Além da vulnerabilidade, há outra manifestação da weak-position reconhecida no Código do Consumidor: a cláusula geral da hipossuficiência. Esta é um dos critérios de concessão do benefício da inversão ônus da prova no processo civil (art. 6º, VIII , do CDC). Usualmente, tem-se que a mesma é reconhecida sempre que o fornecedor tiver os meios de prova em sua posse ou quando a prova necessitar de conhecimento técnico disponível ao fornecedor.

PROVA. ÔNUS. INVERSÃO. REQUISITOS. 1- O ordenamento positivo, como regra geral, impõe ao autor o encargo de demonstrar o fato constitutivo do seu direito e, como regra especial, admite a inversão do ônus dessa prova. 2- Essa norma especial tem a finalidade de possibilitar a tutela efetiva ao direito da parte que, diante da sua condição, encontra dificuldades em produzir a prova que estaria a seu encargo pela regra geral. 3- Mas a obtenção do benefício previsto na norma especial exige requisitos essenciais: (1) verossimilhança da alegação ou (2) hipossuficiência da parte, cuja presença enseja o seu deferimento. (BRASIL. TJRJ. 5ª CC. Rel. Milton Fernandes de Souza. J.em 24/04/2008)



B. Direitos Básicos do Consumidor


Gabriel Stiglitz (1986) divide os direitos dos consumidores, classificando-os em direitos formativos e direitos operativos. Os direitos formativos dão subsídios ao consumidor para enfrentar as armadilhas do mercado e dizem respeito à educação, organização e informação. Já os direitos operativos são os que possibilitam o consumidor agir em defesa própria, evitando ou pedindo ressarcimento de algum prejuízo. São eles: expressão, assessoramento, assistência e de representação em juízo.
No Brasil, os direitos básicos do consumidor extrapolam as duas categorias previstas pelo professor argentino. Os mesmos estão previstos no art. 6° do Código de Defesa do Consumidor. Passamos a uma análise de cada um deles.

1. Proteção da vida, saúde e segurança (art. 6°, I, do CDC)
Este direito abrange a proteção à vida, à incolumidade física e à segurança do Consumidor. A segurança, por sua vez deve ser entendida de forma mais ampla possível, abrangendo a pessoa e o patrimônio do consumidor. Podemos exemplificar a aplicação deste direito com as seguintes ementas:

A responsabilidade pelos hóspedes, sua segurança, bem-estar e integridade física, nas dependências do estabelecimento é do próprio hotel, e, assim, está obrigado a indenizar, independente de culpa. (BRASIL.TJBA, Ap. Cív. 22267-9, Ilhéus, Rel: Des. Walter Nogueira Brandão, J. em 06/11/1995, Jurisprudência Brasileira, vol. 181, p. 107)

Ação de cobrança. Extravio de cartão magnético. Banco 24 horas. Saques realizados por terceiro no dia seguinte à comunicação ao banco. Alteração da senha não suficiente para evitar tais saques. Responsabilidade da instituição bancária pela insegurança do serviço prestado. Cláusula contratual limitativa da responsabilidade nas 48 horas subseqüentes ao comunicado do extravio entendida abusiva. Hipótese, contudo, em que houve culpa concorrente, porque a utilização do cartão depende de senha específica e secreta, que a espécie denota ter sido guardada de forma precária, possibilitando os saques. Ação parcialmente procedente. Apelo provido, em parte, para esse fim. (BRASIL. TJSP, Ap. Cív. 283254-1, Ribeirão Preto, Rel: Des. G. Pinheiro Franco, J. em 29/04/1997, Jurisprudência Brasileira, vol. 181, p. 387)

2. Educação (art 6º, II , do CDC)
De acordo com Stiglitz o direito à educação visa dotar o consumidor de espírito crítico adequado para enfrentar as técnicas de venda e as práticas de mercado. As diretivas da Comunidade Européia mencionam o direito de formação do público consumidor, recomendando que sejam colocados à disposição do todos, crianças, jovens e adultos, desde as escolas, conhecimentos sobre princípios básicos de economia, habilitando a população a uma escolha prudente de bens e serviços. Neste sentido, interpretamos a educação de forma ampla e formal, dentro e fora do ensino formal.


3. Informação (art. 6º, III , do CDC)
O direito à informação se estende ao momento anterior a contratação e prolonga-se até depois dela. Esta informação origina-se do estado, das associações dos consumidores e dos próprios fornecedores e deve permitir uma análise comparativa entre produtos e serviços concorrentes. Além deste direito proclamado no art. 6º, o CDC regula a informação como oferta (arts. 30 e 31 do CDC); institui deveres de informação para depois da contratação (art. 10 do CDC)
A veiculação de propaganda com indicações imprecisas sobre as ofertas promocionais configura publicidade enganosa, de que trata o art. 37 da Lei 8.078/90, porquanto capaz de induzir em erro o consumidor. Indicações imprecisas sobre o número de produtos e duração de ofertas promocionais. Indução do consumidor em erro. (BRASIL. TAMG, Ap. Cív. 150436-7/BH, Rel: Quintino do Prado, J. em 22/04/1993, Jurisprudência Brasileira, vol. 181 p. 112.)

Consumidor. Publicidade enganosa. Ocorrência. Turismo. Pacote turístico. Anúncio de vôo direto que não se realizou. Reparação de danos pelo cumprimento não integral do contrato. Admissibilidade. Legitimidade da empresa que divulgou o pacote. Responsabilidade solidária da empresa que executa os serviços. CDC, arts. 7º, parágrafo único, 20, 25, § 1º e 37, § 1º. (BRASIL. TAPR, Ap. Cív. 91427-2, Curitiba, Rel: Antônio Martelozzo, J. em 11/12/96, Jurisprudência Brasileira, vol. 181 p. 161)

4. Proteção contra práticas e cláusulas abusivas (art. 6 º, IV e V , do CDC)
A proteção contra práticas e cláusulas abusivas é concretizada através da proteção específica prevista em dois artigos: art. 39 (práticas abusivas) e as art. 51 (cláusulas abusivas). Os detalhes em relação a umas e outras serão estudadas por nós, respectivamente, nas aulas 9 e 8.

5. Prevenção e reparação de danos (art. 6 º, VI , do CDC)
A prevenção refere-se a atitudes das empresas fornecedoras de produtos e serviços no sentido de pesquisar e certificar-se da qualidade e características do produto ou serviço antes de colocá-los no mercado. Exemplo de atitudes preventivas é a existência de SACs (serviços de atendimento aos consumidores) e práticas de recall, em que o próprio fabricante conclama os consumidores a trocarem produtos defeituosos. Do ponto de vista repressivo e sancionatório, temos a possibilidade de sanção administrativa, punições penais e civis. Esta última pode se dar tanto através do cumprimento forçado da prestação ou através da indenização de danos materiais e morais.

6. Acesso à justiça (art. 6 º, VII , do CDC)
O direito de acesso à justiça abrange o direito de representação e o direito de assessoramento e assistência. Este último importa em colocar à disposição do público um serviço ágil para responder objetiva e rapidamente às consultas populares sobre todos os aspectos relativos ao consumo, especialmente os negociais. Já o direito de representação em juízo pode ocorrer através de advogado e das defensorias públicas. Quando se tratar da defesa coletiva de direitos inclui também as associações de consumidores e o Ministério Público.

7. Facilitação da defesa de direitos (art. 6 º, VIII , do CDC)
A facilitação da defesa de direitos do consumidor ocorre principalmente através de dois mecanismos: da possibilidade de ingresso da ação no local de seu domicílio e da possibilidade de inversão do ônus da prova no processo civil, havendo verossimilhança das alegações ou hipossuficiência do consumidor.

8. Adequada e eficaz prestação do serviço público (art. 6 º, X , do CDC)
O poder público quando prestador de serviços de consumo, deve oferecer serviços adequados e eficazes. Além disso, o art. 22 refere que os serviços públicos essenciais devem ser contínuos.

CASO GERADOR

CASO PALACE II


A. Narrativa


Na madrugada de 22 de fevereiro de 1998, desabou parcialmente o edifício residencial Palace II na Barra da Tijuca, Rio de Janeiro. O imóvel fora construído pelas empresas SERSAN – Sociedade Terraplanagem, Construção Civil e Agropecuária LTDA e MATERSAN – Materiais de Construção LTDA., cujo sócio majoritário era o então deputado federal Sérgio Augusto Naya.

O acidente ocasionou a morte de oito pessoas e deixou 352 famílias desabrigadas. A partir da investigação, ficou comprovado que o acidente foi gerado pela péssima qualidade do material utilizado na costrução do prédio.

As pessoas atingidas uniram-se e criaram a “Associação das Vítimas do Edifício Palace II” para defender seus ineteresses. Isso legitima a associação a ingressar com a ação prevista nos termos do art. 82 do Código de Defesa do Consumidor.

Através de medida judicial 52 famílias sem abrigo tiveram o direito de residir provisoriamente no Hotel Atlântico Sul às custas da SERSAN e MATERSAN. Ainda em fevereiro de 2008, havia 16 quartos do hotel reservados para ex-moradores do Palace II. Segundo o gerente do Hotel, Mário Mattos, “Naya não paga diárias há seis anos, e as dívidas ultrapassam R$ 4 milhões” .


B. Cronologia


22/02/1998 - O edifício Palace II desaba na madrugada. Oito pessoas morrem soterradas, 352 famílias ficam desalojadas.
27/02/1998 - Justiça bloqueia contas do sócio majoritário das empresas construtoras, o deputado federal Sérgio Naya.
10/04/1998 - Naya pede prazo de seis meses para indenizar as vítimas.
15/04/1998 - Naya tem mandato de deputado federal cassado.
19/05/998 - Laudo mostra “erro generalizado de dimensionamento dos pilares”.
15/12/1999 - Naya fica 28 dias na cadeia.
25/01/2002 - Naya e vítimas assinam acordo de indenização no valor de R$ 40 milhões.
30/04/2002 - Vence o prazo, e Naya não paga.
18/12/2002 - É condenado a dois anos e oito meses de prisão, pelas oito mortes.
4/02/2004 - Juiz Alexander Macedo, responsável pelo processo de indenização, uma vez acusado de beneficiar Naya, pede aposentadoria.
15/03/2004 - Naya é preso em Porto Alegre, durante fuga para Montevidéu.
31/05/2004 - Hotel em Brasília é leiloado por R$ 9 milhões. Fazenda Nacional se declara credora e exige receber dinheiro que pagaria as vítimas.
1/07/2004 - Naya sai da prisão.
26/ 07/2004 -  Oito moradores passam 36 horas em agência do Banco do Brasil para tentar receber indenização. Cada um recebe R$ 113 mil.
28/07/2004 - Polícia Federal impede o pagamento das demais vítimas.
29/07/2004 - STJ decide a favor das vítimas, e dinheiro do hotel é rateado.
7/06/2005 - Naya é absolvido do crime de responsabilidade por desabamento.
11/07/2005 - Shopping no Rio de Janeiro é leiloado por R$ 11,5 milhões. Banco do Brasil disputa dinheiro com ex-moradores.
10/2007 - Naya assina novo acordo e se compromete a não mais recorrer à Justiça contra venda de imóveis.
11/2007 - Naya rompe acordo e contesta venda de área em São Paulo. Moradores do Palace I brigam para tornar terreno do Palace II área de lazer. 

 

 Questões Propostas