Aula 5: Produtos e Serviços

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Aula 5: Produtos e Serviços

 

EMENTA

 O conceito de produto e de serviço. Serviços públicos de consumo. O regime especial dos serviços públicos.

OBJETIVOS

Delimitar os produtos e serviços sob a égide do CDC, especialmente os serviços públicos.

LEITURA OBRIGATÓRIA

PASQUALOTTO, Adalberto. “Os serviços públicos no Código de Defesa do Consumidor”. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 1, p. 130-148, abr.-jun./1992. 


INDICAÇÃO BIBLIOGRÁFICA COMPLEMENTAR

SILVEIRA NETO, Antônio e CAVALCANTE, Érica Cristina Paiva. “O mercado de consumo e a prestação de serviços advocatícios”. Revista de Direito do Consumidor, 59 jul.-set./2006.

FARRENA, DUCIRAN VAN MARSEN. “Regulação e defesa do consumidor no setor de telefonia”. Revista de Direito do Consumidor, 59 jul.-set./2006.

ROTEIRO DE AULA

Introdução

O objeto de uma relação jurídica é o elemento em razão do qual a relação se constitui e sobre a qual recai tanto a exigência do credor, como a obrigação do devedor, podendo ser tanto uma coisa quanto uma prestação. Na relação de consumo, esse objeto, é determinado a atividade humana de dar um produto ou de realizar um serviço por parte do fornecedor.


Parte I - PRODUTO


O § 1º do art. 3º do CDC define:
produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

Ao optar pela denominação “produto” ao invés de “bem”, opta-se por uma nomenclatura mais condizente com a relação de consumo. De fato, a expressão bem abrange tanto os bens de natureza patrimonial e econômica, como também os que não possuem natureza patrimonial, e, portanto, não são suscetíveis de valoração econômica. Por isso, diz-se que todo bem econômico é jurídico, mas a recíproca não é verdadeira, pois nem todo bem jurídico é econômico. Partindo do pressuposto de que o CDC só regula os bens econômicos, tem-se que a primeira característica dos produtos é possuir valoração no mercado de consumo.

1. Valor Econômico
Produto necessariamente deve possuir valor econômico, sendo o bem jurídico objeto de direito subjetivo, que goza de tutela jurídica e que possui natureza patrimonial. Assim estão excluídos como objeto os bens sem apreciação econômica, tais como o nome e órgãos e tecidos do corpo humano os quais estão fora do âmbito de aplicação do CDC.
Repisa-se que a exigência é que o produto tenha valor econômico, não necessariamente que o consumidor tenha pago por ele.

2. Material ou Imaterial
A segunda característica do produto é diz respeito sua materialidade ou imaterialidade. O diploma consumerista não restringe os produtos quanto à materialidade. Esta divisão era originária do direito romano em que as coisas corpóreas eram as que podiam ser tocadas pelas mãos, sendo a tangibilidade sua característica fundamental. No direito moderno, conservou-se a denominação corpóreos, que aqui eqüivale a material, compreendendo que alguns deles, embora não sejam tangíveis, conservam a denominação res corporales. Os gases, o fundo de comércio com os bens que compõem, etc.

3. Móvel ou Imóvel
De acordo com a definição tradicional imóveis são as coisas que não podem transportar sem destruição, de um lugar para outro. Móveis, em oposição, são bens que, sem deterioração na substância ou na forma, podem ser transportados de um lugar a outro, por força própria ou estranha. Assim os bens móveis abrangem os semoventes, (animais) e os móveis propriamente ditos (moedas, produtos, ou mercadorias).
A intenção do legislador foi englobar as diversas categorias de bens explicitadas pelo próprio conceito. São exemplos de denominações que o produto assume no Código:
• produtos perecíveis (art. 13, III, do CDC)
• produtos in natura (art. 18, § 5,° do CDC)
Por isso conclui-se que os produtos, quer de natureza material ou imaterial, que móveis ou imóveis serão objeto da relação de consumo, bastando para isso que possuam existência própria, e sejam dotados de valor econômico.


Parte II - SERVIÇO


De acordo com o art. 3º, § 2º, do CDC:

Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

1. Assim vemos que o objeto da relação jurídica de consumo não está restrito apenas as coisas, mas abrange também as atividades ou ações humanas desde que alguém deva fazer ou não fazer ou obrigue-se a dar alguma coisa. À essa atividade – física ou intelectual – praticada pelo homem (através do seu trabalho) dotada de cunho econômico, denomina-se serviço . Os serviços objeto da relação de consumo podem ser de três tipos: 
* Materiais: reparação, hotelaria, transporte,etc. 
* Financeiros: seguro, crédito, etc. 
* Intelectual: médico, assessoria jurídica, etc.

2. Remuneração

Para efeitos de proteção do Código do Consumidor os serviços devem ser prestados no mercado de consumo, mediante remuneração. Afasta-se, pois, a incidência sobre os serviços sociais e a título gratuito. No entanto, a expressão mediante remuneração é interpretada de forma bastante ampla pela doutrina e pela jurisprudência, abrangendo:

* Remuneração direta: ou seja, o pagamento direto para o serviço.


* Remuneração indireta: quando uma relação onerosa principal oferece vantagens aparentemente gratuitas, mas que ocorrem em decorrência de outra relação principal, onerosa. É o caso dos pontos derivados de cartão fidelidade, das promoções pague um leve dois, e dos estacionamentos em shopping centers, lojas e supermercados. Todos esses serviços não são considerados gratuitos, pois ou são facilidades utilizadas para atrair potenciais clientes ou estão embutidos no preço do que foi pago. É o que foi decidido no seguinte caso: Furto de veículo em estacionamento de supermercado. Responsabilidade civil decorrente do dever de prestar segurança. Aplicação da Súmula 130 do STJ. Incidência do Código de Defesa do Consumidor. Dano Moral in re ipsa. Indenização por danos materiais arbitrada em R$15.855,42 e de R$5.000,00 por danos morais. Sentença mantida. (BRASIL. TJRJ. 4ª. CC. Des. Sidney Hartung. J. 08/04/2008 Ap. Civ. 2008.001.1112)

* Remuneração realizada por terceiro: Esta ampliação realizada pela jurisprudência considera serviço remunerado o que foi pago por terceiros, sejam estes consumidores, patrocinadores ou anunciantes. No julgado referente ao programa televisivo “show do milhão” foram considerados consumidores os telespectadores da programação aberta, pois embora não paguem especificamente para acessar a tais programas, os mesmos são financiados pelos patrocinadores, a cujos comerciais assistem.

Televisão. “Show do milhão”. Código de Defesa do Consumidor. Prática abusiva. A emissora de televisão presta um serviço e, como tal, se subordina às regras do Código de Defesa do Consumidor. Divulgação de concurso com promessa de recompensa segundo critérios que podem prejudicar o participante. Manutenção da liminar para suspender a prática. Recurso não conhecido. (BRASIL. STJ. 4ª T. Resp 436.135/SP, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr., j. em 17/06/2003.)


3. Público ou privado
A terceira característica dos serviços sob a égide do CDC, é a abrangência de certos serviços públicos, tradicionalmente regulados pelo Direito Administrativo. O regime jurídico do CDC será aplicável aos serviços públicos sempre que estes observem o requisito do recebimento de contra-prestação em dinheiro, destinada especificamente para a prestação recebida. Significa que os serviços públicos financiados através de impostos gerais ou que sejam atividades próprias do Estado, não são objeto de relação de consumo.
São somente os serviços públicos impróprios remunerados com taxas ou tarifas especificas e proporcionais à prestação recebida que integram este conceito. Assim são serviços públicos sob a égide do CDC: água, luz, telefonia e pedágio. Ilustra-se tal incidência com o seguinte caso:

RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA INDEVIDA. A hipótese é de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais em razão da cobrança indevida de energia elétrica diante do erro de leitura do medidor instalado na residência da autora. Relação de Consumo. Aplicação do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor.- Perícia técnica que constatou erro na leitura do medidor eletromecânico referentes aos meses de julho, agosto e setembro de 2006. Refaturamento das contas dos meses reclamados pela média de consumo nos doze meses anteriores a julho de 2006.- Existência do dano moral. Indenização de R$ 6.000,00 (seis mil reais). Valor que espelha a jurisprudência desta Côrte. - Aplicação do art. 557 do Código de Processo Civil. Recurso que se nega seguimento. (BRASIL. TJRJ. 7ª. CC. Ap Civ. 2008.001.11844. rel. Des. Caetano Fonseca Costa. J. em 15/04/2008 –)

Aos serviços públicos impróprios, a lei consumerista consagra dois dispositivos o art. 6, X, e o art. 22 abaixo transcritos:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor(...)
X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

As decisões jurisprudenciais consolidaram-se no sentido de que, embora o dever de continuidade, uma vez que os serviços públicos impróprios não são gratuitos, o corte é permitido, desde que haja comunicação prévia do inadimplemento.
Ação declaratória de inexistência de dívida. Fornecimento de energia elétrica. Falta de pagamento. Corte do fornecimento. Aviso prévio efetuado. (BRASIL. TJRJ. 16ª CC. Ap. Civ 2007.001.66429 rel. Carlos José Martins Gomes. J. 15/04/2008)


CASO GERADOR


Indenizatória. Serviço de telefonia fixa. Desligamento da linha não obstante a inexistência de qualquer débito que ensejasse a medida. Pessoa jurídica. Dano moral. Restando demonstrado nos autos que a interrupção do serviço se deu de maneira indevida e sendo o autor usuário dos serviços da ré como pessoa jurídica que presta serviços a grande público, mostra-se claro que a falha na prestação do serviço da ré acarretou dano de ordem moral ao autor sendo este, na hipótese, caracterizado pela mácula à sua imagem e a repercussão negativa da indisponibilidade do serviço perante seu público abalando sua credibilidade, patrimônio este que nos tempos atuais deve ser construído a custa de longo tempo de atividade. Não se pode negar que num dia de grande movimento de trabalho e diante de tentativas frustradas de contato através de uma linha telefônica amplamente divulgada, até os mais prudentes poderiam sugerir boatos pela pouca saúde financeira da entidade no comercio social ou da inadimplência no pagamento das contas, ou até mesmo comentários ainda mais devastadores, cabendo à ré o dever de indenização pelos dano sofrido observada a fixação proporcional e razoável do valor indenizatório. Recurso provido. (BRASIL. TJRJ. 16 CC. ApCiv. 2007.001.66374. rel. Des. Marcos Alcino Torres – J. em 01/04/2008) 


TEMAS PARA COMENTAR 


Produtos imateriais
Vaga certa
Energia elétrica
Água 
Telefonia móvel
Telefonia fixa 
Pedágio 

Serviços públicos se dividem em duas categorias: uti universi e uti singulari. O primeiro engloba impostos gerais, e atividades prestados pelo Estado que são cobrados de uma forma universal. Segurança e saúde ilustram serviços prestados em que não há uma relação de pagamento e contraprestação direta. Já os serviços públicos uti singulari são as tarifas ou taxas, que têm cobrança proporcional ao uso. Há remuneração pelo serviço específico prestado. Insta salientar que somente no segundo, os serviços públicos uti singulari, se configura relação de consumo.

Segue uma decisão do TJ do Rio de Janeiro, que demonstra que pelo pagamento de pedágio, considerado uma tarifa, pode-se ter uma relação de consumo.

DES. HELDA LIMA MEIRELES - Julgamento: 26/07/2005 - SETIMA CAMARA CIVEL


Agravo de Instrumento. Ação ordinária proposta por empresa de Viação em face de Concessionária de Serviço Público Rodoviário. Alegação de que a Concessionária embutiu na tarifa, de forma ilegal, um adicional a título de ISSQN (imposto sobre o serviço de qualquer natureza), pretendendo a restituição do valor despendido. Decisão saneadora que afastou a prescrição argüida, bem como reconheceu a aplicabilidade do CDC ao caso, deferiu a realização de prova pericial requerida pelas partes e inverteu o ônus da prova, determinando que a ré arque com as despesas oriundas da prova pericial. 1 - A relação jurídica travada entre as partes não é tributária. A agravada, na qualidade de empresa de Viação, utilizou-se do serviço prestado pela Concessionária-agravante, arcando, para tanto, com a respectiva tarifa (pedágio). Tal relação é de consumo, não sendo a tarifa uma taxa, mas sim preço público. Portanto, correto o Juízo ao entender aplicável ao caso o CDC. 2 Prescrição. Inocorrência. Inaplicabilidade do CTN, mas sim o prazo qüinqüenal estabelecido pelo CDC, o qual conta-se a partir do momento em que se tomou conhecimento do dano e de sua autoria, ou seja, quando o Tribunal de Contas da União determinou a imediata interrupção da cobrança do ISSQN sobre os pedágios dos trechos rodoviários explorados mediante concessão (Portaria nº 278 de 16 de agosto de 1999). Proposta a demanda em 21/05/2004, não escoou o prazo prescricional. 3 - Inversão do ônus da prova; A presença de hipossuficiência técnica autoriza a inversão do ônus da prova, com base no CDC. Ensinamentos doutrinários. Domínio do conhecimento técnico especializado. Não obstante ausente a hipossuficiência econômica da empresa de Viação, esta é hipossufuciente técnica na hipótese em análise, onde os valores discutidos dizem respeito a parcela componente do quantum tarifário, cuja contabilização lhe é de difícil acesso. Presença, outrossim, da verossimilhança das alegações. 4 - Artigo 33 do CPC. A parte autora arcará com a remuneração do Perito, quando a produção da prova pericial for requerida por ambas as partes. 5 - Provimento parcial do agravo de instrumento, apenas para determinar que a parte autora arque com os ônus decorrentes da prova pericial.  (grifo meu)

Postado por Anna Beatriz Luz Podcameni


Serviços bancários


 JOÃO SÁ - Serviços Públicos: consumidor ou usuário?

Vimos durante essa aula que os serviços públicos impróprios, isto é, aqueles prestados pelo setor privado mediante um contrato de concessão ou permissão celebrado com o Poder Concedente, configuram uma relação de consumo frente aos indivíduos que usfruem do serviço.  Neste sentido dispõe a Lei de Defesa do Consumidor, em seus artigos 6º, X e art. 22, bem como a Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos em seu art 7º ("sem prejuízo do disposto na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários:").

Contudo, o tema não é tão simples quanto parece. Primeiramente, a Constituição Federal de 88, ao tratar dos serviços públicos, previu que a lei viria dispor sobre os direitos dos usuários, ao passo que se referiu à defesa do consumidor como princípio da ordem econômica. Se usuário de serviço público e consumidor fossem sinônimos por que teria a Constituição utilizados termos distintos para aludir a um mesmo instituto jurídico?

Outra questão que merece ser ressaltada são as peculiaridades que informam a prestação de serviço público, tais como os deveres de continuidade e universalidade, que inexistem nas relações privadas típicas de direito do consumidor. Portanto, faz-se necessário considerar o interesse coletivo presente na relação entre usuário e concessionária, distinguindo-se da relação entre consumidor e fornecedor. Isso significa que, se atribuirmos os direitos do consumidor indiscriminadamente aos usuário de serviço público (não permitindo corte do serviço por inadimplemento, por exemplo), poderá ser provocado um desequilíbrio econômico-financeiro no contrato de concessão gerando graves prejuízos para a concessionária, o que poderá refletir inclusive na qualidade e continuidade do serviço para os demais usuários.  Desta forma sustenta o Ilustre Mestre de Direito Administrativo Alexandre Aragão:

"Todavia, o CDC não pode ser aplicado indiscriminadamente aos serviços públicos, já que eles não são atividades econômicas comuns, sujeitas à liberdade de empresa e desconectadas da preocupação da manutenção de um sistema prestacional coletivo.(...) Os serviços públicos têm uma conotação coletiva muito mais ampla que as atividades econômicas privadas. Visam à coesão social, sendo muitas vezes um instrumento técnico de distribuição de renda e realização da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF), com o financiamento, através das tarifas pagas pelos usuários que já têm o serviço, da expansão aos que ainda não têm acesso a ele. Se fosse apenas pelo sistema privatista do CDC, essas tarifas teriam que ser consideradas abusivas (artigos 39, V; e art. 51, IV, CDC), eis que superam o valor que seria decorrente apenas da utilidade individualmente fruída." (Alexandre Santos de Aragão, "Serviços Públicos e defesa do consumidor: possibilidades e limites da aplicação do CDC")

Diante do exposto, acredito que o CDC deve ser aplicado com restrições às relações entre usuários e concessionárias, sempre tendo em vista o interesse coletivo envolvido e os deveres de qualidade e continuidade de um serviço de caráter essencial. Além disso, as Agêcias Reguladoras do setor não podem ser impedidas de implementar as políticas públicas que consideram adequadas (subsídios cruzados, por exemplo) devido à uma aplicação irrestrita do CDC que declararia tais tarifas abusivas.

 

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