Aula 8: Contratos de adesão e cláusulas abusivas

Origem: Cadernos Colaborativos, a enciclopédia livre.

Conteúdo


EMENTA

 

Contratos de adesão e cláusulas abusivas. 


OBJETIVOS

Reconhecer uma cláusula abusiva e corrigir um contrato-tipo. Técnica de revisão contratual.

LEITURA OBRIGATÓRIA


MARQUES, Cláudia. “Noções Preliminares: os contratos de massa.” in: Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 4ª. ed. São Paulo: RT, 2004. p. 52-76. 

LEITURA COMPLEMENTAR

NORONHA, Fernando. “Contratos de consumo padronizados e de adesão”. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n.° 20, p. 88-111, out./dez. 1996. 
 

ROTEIRO DE AULA


No âmbito dos negócios jurídicos, parte-se da premissa de que o contrato inicia com o acordo volitivo firmado entre as partes. Ocorre que, os contratos de adesão, limitam a vontade do aderente sujeitando a à do proponente. Este fato aumentou em grande proporção os defeitos na formação dos contratos facilitando o surgimento de anomalias, como é o caso das cláusulas contratuais abusivas. Dando continuidade ao estudo do momento contratual, abordaremos os contratos de adesão e, em seguida, as cláusulas abusivas.

Parte I - OS CONTRATOS DE ADESÃO

A forma de contratar por adesão é uma nova forma de contratar que vem se agregar ao tradicional contrato negociado. Enquanto o contrato negociado favorece o equilíbrio, por proporcionar o exercício da autonomia privada de ambos os contratantes, o contrato de adesão favorece a agilidade, pois dispensa a negociação.
Embora não sejam exclusivos das nas relações de consumo é neste âmbito que os contratos de adesão encontram sua maior incidência. Por isso, o art. 56 do CDC assim definiu:
Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
A partir desta leitura percebe-se que o contrato de adesão é elaborado pelo proponente que predispõe antecipadamente um conteúdo homogêneo destinado a um número ainda indeterminado de sujeitos. Por prescindir de fase preliminar, sua aceitação se dá por simples adesão. A fim de não permitir nenhuma dúvida quanto ao poder de estipulação por parte do consumidor, menciona que este não tem poder de modificar substancialmente o conteúdo do contrato, acrescentando no parágrafo 1º do mesmo artigo:
§ 1° A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato.
Nos parágrafos seguintes, o art. 54 dispõe sobre a possibilidade de cláusula resolutória, desde que prevista para ambas as partes (art. 54, § 2°); sobre o dever de clareza dos contratos de adesão (art. 54, § 3°) e o dever de escrever em destaque as cláusulas limitativas de direitos (art. 54, § 4°).

Parte II - CLÁUSULAS ABUSIVAS

A imposição de condições abusivas, expressas através de cláusulas contratuais, excessivamente onerosas para o aderente e vantajosas para o estipulante, constituem-se num abuso de direito ou ferem o princípio da boa-fé objetiva, caracterizando as denominadas cláusulas contratuais abusivas. Estas são resultantes de um exercício abusivo de direito, com vantagem indevida para um dos contratantes. Neste sentido, as cláusulas abusivas não apenas ferem as normas positivadas como também atingem os princípios gerais de moralidade e de interesse público.

A. Controle das cláusulas abusivas

O controle das cláusulas abusivas nos diversos países que possuem legislação sobre a matéria é feito através de três sistemas: sistema das listas enumerativas, sistema da cláusula geral e sistema misto.
O sistema de listas tipifica as situações de abusividade mais ocorrentes no universo jurídico, oferecendo uma enumeração dos casos mais graves. O sistema de cláusula geral adota certos valores que, uma vez ultrapassados exigem revisão. A legislação brasileira, procurando beneficiar-se da vantagem do controle prévio e abstrato do sistema de listas e do controle concreto do sistema de cláusulas gerais adotou um sistema misto. O art. 51 enumera na maior parte de seus incisos as hipóteses constantes da lista de cláusulas proibidas.
Além destas, o Ministério da Justiça através da Secretaria de Direito Econômico, publicou uma série de portarias acrescendo outras cláusulas abusivas ao rol do art. 51. Por uma questão de legalidade, estas portarias possuem eficácia limitada ao âmbito administrativo, mas servem de parâmetro para o judiciário, podendo ser utilizadas em conjunto com as cláusulas gerais. A exposição que segue das cláusulas abusivas integra as hipóteses das portarias e tem uma separação temática.

B. Listas de Cláusulas Abusivas

B1. Cláusulas de Abuso do Poder Econômico

Multa Excessiva:
• Estipulação de carência para cancelamento nos contratos de cartão de crédito (item 4 da Portaria 3/99);
• Estabelecimento de carência em caso de impontualidade das prestações e mensalidades (item 1, da Portaria 4/98);
• Estipulação de multa moratória superior a 2% em contratos educacionais e similares (item 11 da Portaria 3/99);
• Cobrança cumulativa de comissão de permanência e de correção monetária; (item 7 da Portaria 4/98);

Perda das Prestações Pagas:
• Perda das prestações pagas como multa por inadimplemento em caso de financiamentos. (art. 51, II, do CDC)
• Recebimento de valor inferior ao valor contratado na apólice de seguro. (item 13 da Portaria 3/99)
• Perda total ou desproporcionada das prestações pagas pelo consumidor em razão da desistência ou inadimplemento, ressalvada a cobrança judicial de perdas e danos comprovadamente sofridos. (item 5 da Portaria 4/98)
• Devolução das prestações pagas, sem correção monetária. (item 13 da Portaria 4/98)

Reajuste Unilateral
• Reajuste de preços excessivo; (art. 51, X, do CDC)
• Aumento unilateral em planos de saúde por mudança de faixa etária. (item 1 da Portaria 3/99)
• Escolha unilateral por parte do fornecedor quanto aos índices de reajuste a serem utilizados (item 11 da Portaria 4/98)

Pagamento Antecipado
• Imposição do pagamento antecipado referente a períodos superiores a 30 dias em contratos de prestação de serviços educacionais e similares. (item 5 da Portaria 3/99)
• Exigência de parcelas vincendas, no caso de restituição do bem em contratos de leasing. (item 14 da Portaria 3/99)
• Imposição do pagamento de percentual a título de taxa de administração futura em consórcio. (item 10 da Portaria 3/99);
• Exigência do pagamento do valor residual antecipadamente sem previsão de devolução desse montante, corrigido monetariamente, se não exercida a opção de compra do bem nos contratos de leasing. (item 15 da Portaria 3/99); 

Reconhecimento de Dívida
• Estipulação da fatura de cartões de crédito e de conta-corrente como dívida líquida certa e exigível. (item 8 da Portaria 3/99)

• Capitalização de juros

• Capitalização mensal dos juros. (item 9 da Portaria 3/99)

b2. Cláusulas de Vantagem Excessiva
• Assinatura de títulos de crédito em branco (item 12 da Portaria 3/99)
• Emissão de títulos de crédito em branco ou livremente circuláveis por meio de endosso ou representação de toda e qualquer obrigação assumida pelo consumidor (item 12 da Portaria 4/98);
• Cobrança de outros serviços sem autorização prévia do consumidor em faturas de serviço essencial. (item 3 da Portaria 3/98);
• Venda casada em contrato de prestação de serviços educacionais. (item 6 da Portaria 3/98)
• Impedimento ao consumidor de benefício do evento constante do termo de garantia contratual que lhe seja mais favorável. (item 4 da Portaria 4/98);
• Estabelecimento de sanções por descumprimento somente em desfavor do consumidor. (item 6 da Portaria 4/98)
• Opção unilateral do fornecedor de concluir ou não o contrato, não estabelecendo igual opção para o consumidor. (art. 51, IX, do CDC)
• Autorização de cancelamento unilateral do contrato pelo fornecedor, não estabelecendo igual opção para o consumidor (art. 51, IX, do CDC);
• Ressarcimento de custos de cobrança da obrigação do consumidor, não estabelecendo o mesmo para o fornecedor (art. 51, XVII);
• Modificação unilateral do contrato após sua celebração por parte do forncedor (art. 51, XIII, do CDC);
• Não restabelecimento dos direito integrais do consumidor, após a purgação da mora. (item 3 da Portaria 4/98)
• Interrupção de serviço essencial sem aviso prévio em caso de impontualidade. (item 2 da Portaria 4/98)
• Cobrança de honorários sem ajuizamento da ação correspondente. (item 9 da Portaria 4/98)
• Limitação de riscos e minimização de garantias para eventuais danos do produto. (art. 51, I, do CDC)
• Afastamento contratual do CDC nos contratos de transporte aéreo (item 10 da Portaria 4/98);
• Autorização do envio do nome do consumidor, e/ou seus garantes, a bancos de dados e cadastros de consumidores, sem comprovada notificação prévia; (item 1 da Portaria 5/02)

B3. Claúsulas de exoneração de responsabilidade
• Limitação de riscos e minimização de garantias para eventuais danos do produto. (art. 51, I, do CDC)
• Restrição além dos limites do dever de indenizar do contratante, por eventuais violações das obrigações contratuais. (art. 51, I, do CDC)
• Verificação unilateral pelo fornecedor da qualidade de produto ou serviço, bem como da conformidade com o pedido. (art. 51, I, do CDC)
• Limitação ou restrição procedimentos médicos e internações hospitalares em contratos de planos de saúde. (item 2 da Portaria 3/99);
• Imposição de limite de tempo de internação hospitalar (item 14 da Portaria 4/98)
• Transferência da responsabilidade a terceiros (art. 51, III, do CDC)
• Renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias (art. 51, XVI, do CDC)

B4. Cláusulas de disparidade no acesso à justiça
• Eleição de foro diferente daquele onde reside o consumidor. (item 8 da Portaria 4/98)
• Inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor. (item 51, VI, do CDC)
• Utilização compulsória de arbitragem. (item 1, VII, do CDC);
• preposto para concluir ou realizar negócio pelo consumidor (item 51, VIII do CDC);
• Apresentação de extrato bancário como título executivo extrajudicial. (item 7 da Portaria 3/99).
• Imposição de representante para concluir ou realizar negócio jurídico pelo consumidor (art. 51, VII do CDC)

C. Cláusulas Gerais
Além das cláusulas previstas na lista, no mesmo artigo 51 do CDC, encontram-se nos incisos IV, XIV e XV as seguintes cláusulas gerais:

• Da cláusula geral da boa-fé; (art. 51, IV, do CDC);
• Da cláusula geral da eqüidade; (art. 51, IV, do CDC);
• Desrespeito às normas ambientais (art. 51, XIV, do CDC, do CDC);
• Inobservância do sistema de proteção ao consumidor (art. 51, XV, do CDC).
Tanto as hipóteses integrantes da lista como das cláusulas gerais tem como punição a declaração da nulidade das cláusulas.

C. Revisão contratual
Reconhecendo uma cláusula como abusiva por enquadrar-se em uma das hipóteses do art. 51 do CDC, o juiz deverá proceder às seguintes etapas:

1) Declarar a cláusula nula de pleno direito (art. 51, IV do CDC):
Estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade.

2) Integrar o contrato, se necessário (art. 6º, V, do CDC): 
Modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.

3) Preservar o contrato, se possível (art. 51, §2° do CDC): 
A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes. 

ÍNDICE SISTEMÁTICO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS ABUSIVAS


I - ABUSO DO PODER ECONÔMICO
Multa excessiva:
• Portaria 4/98: itens 1 e 7
• Portaria 3/99: itens 4 e 11
• Portaria 3/01: item 4

Perda das prestações pagas:
• CDC: art. 51, II e 53
• Portaria 4/98: itens 5 e13
• Portaria 3/99: item 13
• Portaria 3/01: itens 3, 16

Reajuste unilateral:
• CDC: art. 51, X
• Portaria 4/98: item 11
• Portaria 3/99: item 1

Pagamento antecipado:
• Portaria 3/99: itens 5,10, 14 e 15

Reconhecimento de dívida:
• Portaria 3/99: item 8

Cobrança de juros abusivos
• Portaria 3/99: item 9
• Portaria 3/01: itens 5 e 14

Emissão de garantias contra o consumidor
• Portaria 4/98: item 12
• Portaria 3/99: item 12
• Portaria 3/01: item 15

II - VANTAGEM EXCESSIVA
• CDC: art. 51, incisos I, IX, XI, XII e XIII
• Portaria 4/98: itens 2, 3, 4, 6, 9 e 10
• Portaria 3/99: itens 2, 3 e 6
• Portaria 3/01: itens 8, 12 e 15
• Portaria 5/02: item II, III e IV

III - EXONERAÇÃO DE RESPONSABILIDADE
• CDC: art. 51, incisos I, III, XVI
• Portaria 3/01: itens 9, 10, 11 e 13
• Portaria 5/02: item IV e V

IV - DISPARIDADE NO ACESSO À JUSTIÇA.
• CDC: art. 51, incisos VI, VII, VIII
• Portaria 4/98: item 8
• Portaria 3/99: item 7
• Portaria 3/01: itens 2 e 7

V – RESTRIÇÃO DO DIREITO DE INFORMAÇÃO
• Portaria 3/01: itens 1, 6 e 8
• Portaria 5/02: I e III

ANÁLISE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS

Encontra a fundamentação legal para a decretação da abusividade das seguintes cláusulas:
A. “O CREDITADO declara que se responsabiliza pelos danos resultantes da perda, extravio ou furto não só do cartão magnético, que ora lhe é confiado em depósito, mas também pelos resultados de iguais eventos em relação aos cheques e saques para a movimentação da conta”.
CDC: ___ Portaria 4/98____Portaria 3/99____Portaria 3/01____Portaria 5/02___

B. “A falta de manifestação do CREDITADO, quanto as condições propostas para a alteração da taxa de encargos, na forma desta cláusula, e a utilização do limite de crédito, ou a manutenção do saldo devedor em conta corrente, significará a aceitação das novas taxas”.
CDC: ___ Portaria 4/98____Portaria 3/99____Portaria 3/01____Portaria 5/02___

C. Para qualquer ação decorrente deste instrumento, fica eleito o foro de São Paulo, com renúncia expressa a qualquer outro, ressalvado ao BANCO, o direito de optar pelo foro do CREDITADO e ou do FIADOR”.
CDC: ___ Portaria 4/98____Portaria 3/99____Portaria 3/01____Portaria 5/02___

D. “A mensalidade deste contrato de plano de saúde no momento em que o beneficiário complete 65 anos ou quando já for incluído com idade igual ou superior será devida em triplo no que diz respeito à sua participação no seu cálculo e em quádruplo na hipótese do beneficiário completar 75 anos”.
CDC: ___ Portaria 4/98____Portaria 3/99____Portaria 3/01____Portaria 5/02___

E. “Excluem-se as partes do contrato de hospitalização os atendimento decorrentes de moléstias diretamente causadas pela síndrome da imunodeficiência adquirida (AIDS), os que não serão cobertos pela CONTRATADA, sob qualquer hipótese em nenhuma forma de atendimento”.
CDC: ___ Portaria 4/98____Portaria 3/99____Portaria 3/01____Portaria 5/02___

F. “O atraso dos pagamentos da mensalidade escolar acarretará na cobrança de multa de mora no valor de 20% acrescida de juros e de correção monetária”.
CDC: ___ Portaria 4/98____Portaria 3/99____Portaria 3/01____Portaria 5/02___

G. “Toda a compra efetuada pelo titular beneficiário, através do cartão de crédito desta loja é aceita como líquida e certa, cobrável por via de execução judicial”.
CDC: ___ Portaria 4/98____Portaria 3/99____Portaria 3/01____Portaria 5/02___

H. “Não nos responsabilizamos pela perda, roubo ou extravio de pertences do CONSUMIDOR no interior deste estabelecimento”.
CDC: ___ Portaria 4/98____Portaria 3/99____Portaria 3/01____Portaria 5/02___

I. “A resolução sujeitará o PROMITENTE COMPRADOR a o pagamento de uma multa penitencial por inadimplemento contratual equivalente a 30% do preço total do imóvel atualizado monetariamente”.
CDC: ___ Portaria 4/98____Portaria 3/99____Portaria 3/01____Portaria 5/02___

J. “Em caso de qualquer conflito as partes acordam a solução por arbitragem, ficando desde já nomeado o escritório MACEDO & MORAES como árbitro.”
CDC: ___ Portaria 4/98____Portaria 3/99____Portaria 3/01____Portaria 5/02___

QUESTÕES DE CONCURSO


1. (OAB/Goiás 2001, 1ª fase, 3º exame) (29) Assinale a única alternativa correta.
(a) A cláusula penal, nas relações de consumo, não podem exceder a 2% (dois por cento), do valor da prestação;
(b) Uma vez celebrado o contrato, as cláusulas não mais podem ser modificadas ou revistas pelo consumidor;
(c) Nos termos do Código do Consumidor, o direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caducam em 30 (trinta) dias tratando-se de produtos duráveis.
(d) O fornecedor de serviços responde, uma vez comprovada a sua culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e risco.

2. OAB/MS 2001 (1ª fase, 61º exame) 19 - Tratando-se de relações de natureza contratual entre fornecedores e consumidores de bens ou serviços, assinale a alternativa incorreta:
a) a prova de não ser enganosa a propaganda em comercial de TV deve ser feita por quem a promove;
b) os contratos com cláusulas impressas, padronizadas, consideram-se de adesão, mesmo que a consumidor possa inserir outras cláusulas.
c) quando o consumidor telefona ao fornecedor e efetua a compra de produto, não tem direito de arrependimento do contrato.
d) a interpretação sistemática do contrato, em benefício do consumidor, quando duvidosa a cláusula, não fere o princípio da isonomia constitucional.