Cláusula Penal

Origem: Cadernos Colaborativos, a enciclopédia livre.

Alunos: Enio Eduardo Guedes e Eduardo Cavalieri D'Oro

Conteúdo

Cláusula Penal

Introdução

Dentre os possíveis termos que podem ser inseridos em um contrato, a cláusula penal é, sem dúvida, uma das mais polêmicas e discutíveis.

Segundo Caio Mário da Silva Pereira, em sua obra Instituições do Direito Civil Vol. II Teoria Geral das Obrigações “a cláusula penal ou pena convencional – stipulatio penae dos romanos – é uma cláusula acessória, em que se impõe sanção econômica ou outro bem pecuniariamente estimável, contra a parte infringente de uma obrigação”. Essa cláusula pode ser estipulada no corpo do contrato da obrigação principal ou através de instrumento à parte simultâneo ou posterior ao principal. Vale informar que a cláusula deve sempre ser fixada antes do descumprimento da obrigação.

Essa espécie de cláusula é regulada no Código Civil de 2002 (Lei 10.406/02), na Parte Especial, Título IV, Capítulo V, nos artigos 408 a 416.

A pena convencional é sempre uma obrigação acessória e, dessa forma, sempre segue a obrigação principal de tal sorte que a ineficácia desta acarreta consequentemente a daquela. Entretanto, a recíproca não se aplica uma vez que a eventual ineficácia da cláusula penal não afeta a da obrigação principal.

A cláusula penal pode ser acordada para caso o devedor deixe de cumprir a totalidade de sua obrigação ou então caso este não a execute no prazo dado. No primeiro caso, se diz que a cláusula penal é compensatória, no segundo, se diz moratória.

O artigo 410 do Código Civil de 2002 traz uma pena convencional de caráter compensatório, a saber:

“Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor”.

Essa pena é estipulada no caso de inadimplemento total da obrigação, dando ao credor a opção entre a execução específica da obrigação ou a exigibilidade da cláusula penal, não podendo o credor pedir cumulativamente os dois.


A norma presente no artigo 411 da Lei 10.406, a saber:

“Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal”,

Traz a possibilidade de pena convencional para punir a mora do devedor ou para assegurar a execução de determinada cláusula do contrato. A mora será devida pelo atraso no cumprimento da obrigação.

A cláusula penal entra em ação quando do descumprimento da obrigação principal. Antes não seria pelo fato de sua exigência estar sujeita ao inadimplemento. O efeito da pena convencional é sua exigibilidade sem que o credor alegue que fora efetivamente prejudicado pela inexecução da obrigação, conforme artigo 416 do Código Civil. Dessa forma, ainda que o devedor produza prova inequívoca da ausência de prejuízo do credor, a cláusula penal será devida bastando somente que seja comprovado o inadimplemento.

Importante frisar que a cláusula analisada no presente artigo não se confunde com os chamados “punitive damages”, uma vez que esse instituto se refere a penalidades aplicadas pelos tribunais com o intuito de coibir o comportamento gravoso da parte, possuindo assim um caráter pedagógico. Essas punições são estabelecidas pelos tribunais e não são acordadas entre as partes em um contrato.

Finalidade da Cláusula Penal

 

Ponto controvertido na doutrina é a finalidade ultima da pena convencional, se esta funciona como garantia do adimplemento da obrigação ou liquidação antecipada de perdas e danos.

A primeira reforça o vincula obrigacional, tendo em vista que o devedor tem seu dever para com o credor estimulado por uma multa que pode ser exigida em caso de inadimplemento da obrigação. A lei admite também que o inadimplemento da obrigação possibilita ao credor a observância da clausula penal, configurando esta como liquidação antecipada das perdas e danos que adviriam do inadimplemento.

Caio Mario da Silva Pereira defende que a finalidade fundamental da cláusula penal é o reforço do vínculo obrigacional pelo fato de que, mesmo nos casos que a clausula tenha por objetivo antecipar a liquidação das perdas e danos, falta exata correspondência entre o prejuízo sofrido pelo credor e o valor estipulado na cláusula.

Alguns juristas mais modernos sustentam que a cláusula penal reúne os objetivos de liquidação antecipada das perdas e danos e punição pelo descumprimento da obrigação.

Possibilidades de Aplicação no Direito Brasileiro

 

A cláusula penal pode estar presente em qualquer instrumento aderida a qualquer obrigação positiva ou negativa. Ela deve ser sempre expressa e inequívoca.

No caso do prejuízo sofrido exceder o valor da cláusula penal, o credor pode recorrer a indenização suplementar, se essa estiver convencionada, conforme norma contida no artigo 416, § Único do Código Civil:

“Art. 416. Para exigir a pena convencional não é necessário que o credor alegue prejuízo.

§ Único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização competindo ao credor provar o prejuízo excedente”.

Dessa forma, podem as partes estipular cumulativamente a cláusula penal e a indenização suplementar sem exclusão recíproca. Para que haja suplementação, o credor deve demonstrar que o montante do prejuízo excede o valor da cláusula penal. Em caso de convencimento do juiz, o valor da pena convencionada será complementado para alcançar o montante do prejuízo.

Importante frisar que o montante da cláusula penal não pode ultrapassar o valor da obrigação principal, conforme artigo 412 do Código Civil, entretanto o dispositivo não se aplica a indenização suplementar. Caio Mario da Silva Pereira sustenta que o dispositivo é inócuo tendo em vista que o artigo 413 permite a redução equitativa pelo juiz quando a obrigação for cumprida parcialmente e ainda pelo fato de a indenização suplementar ser permitida. Resta feita podem as partes sobrecarregar a cláusula penal mesmo quando estipulada no limite.

Cláusula Penal nos Países da Common Law

Países que adotam o Common Law não permitem cláusulas penais nos contratos. Os tribunais que devem decidir a melhor maneira de forçar o cumprimento do contrato. A discricionariedade dos juízes é que decidirá se quando garantir o cumprimento da obrigação ou não, em caso negativo, a única alternativa são as perdas e danos.

Segundo Ugo Mattei em sua obra “The Comparative Law and Economics of Penalty Clauses in Contracts” na Common Law é feita uma distinção entre os danos líquidos e as penalidades. Para uma cláusula penal ser considerada como danos líquidos e sobreviver ela deve: estar incorporada num plano contratual onde é muito difícil prever o montante exato do dano, introduzida pelas partes com a intenção de prever o montante de dano e não como forma de coerção para o adimplemento correto da obrigação, e por fim conter uma estimativa razoável ex ante do dano a ser liquidado. Esse modelo traduz a grande discricionariedade dos tribunais Anglo-Americanos, tendo em vista que o juiz decidirá se estão presentes esses requisitos.

Entretanto, essa proibição vem sendo relativizada. Kevin E. Davis em “Penalty Clauses trough the lens of Unconscionability Doctrine” mostra que existe uma tendência nos tribunais canadenses em abandonar a proibição a cláusula penal. Isso é resultado de novas correntes doutrinárias que mudaram a maneira de pensar dos juízes e o caso Birch é sintomático para mostrar essa mudança.

A proibição da Common Law a cláusula penal é alvo de criticas de diversos economistas e estudiosos. Aristides N. Hatzis sustenta que essas críticas provem, dentre outros fatores, do fato de que a cláusula penal tem grande importância nas transações comerciais de hoje em dia. Os economistas sustentam que os danos líquidos na maioria das vezes são muito superiores aos danos convencionados pelo tribunal. Esses danos líquidos são estipulados pelas partes e as mesmas não têm incentivos para estipular supra ou infra-satisfatórios. Em outras palavras, as partes teriam o poder de definir um valor compensatório aos danos na cláusula penal.

Comparação Common Law e Civil Law

 

Nos países da Common Law, o devedor que descumprir a obrigação pode declarar que a cláusula no contrato é uma penalidade e a anular completamente, por outro lado, na Civil Law ele poderá, quando muito, obter uma redução no montante da penalidade.

A diferença será notada especialmente em casos onde o valor da cláusula penal é elevado e pretende claramente pressionar o devedor para o cumprimento da obrigação. Nesses casos, sob as regras da Common Law, ele será encorajado por seu advogado a quebrar o contrato tendo em vista que a cláusula provavelmente será declarada inválida. Na moderna Civil Law o devedor que pretende quebrar o contrato será informado que é incerta a redução e o montante a ser reduzido da penalidade e se o devedor decidir quebrar o contrato provavelmente terá de pagar mais do que os prováveis danos.

A tradição da Civil Law não conecta a idéia de danos com a de penalidade. As penalidades não necessariamente seriam uma estimativa racional do que serão os danos futuros.

O trabalho dos juízes da Civil Law é verificar, em sua intervenção ex post facto, a razoabilidade da cláusula penal. Na tradição Civil Law é possível reduzir o montante da cláusula penal quando ela é aparentemente irracional no momento de sua aplicação mas irracional no momento de sua estipulação, já na Common Law, para proibir a intenção de punir, a clausula é proibida quando o montante é considerado elevado no momento do contrato, em comparação com os danos estimados, mesmo que quando ela for aplicada o montante não seja irracional.

A conseqüência prática disso é que a Civil Law desestimula a litigância que visa a possibilidade de se introduzir penalidades, por essa razão Kevin E. Davis considera o Civil Law um modelo menos ineficiente.

De forma sistemática, a comparação se daria da seguinte forma:

Similaridades:

Nome da cláusula

Diferenças:

Conteúdo: 

Na Common Law a cláusula penal possui sempre um valor superior ao da obrigação principal.

Na Civil Law a cláusula não pode ultrapassar o valor da obrigação principal.


Tanto nos países aderentes da Common Law quanto nos da Civil Law a nomenclatura dada a cláusula é a mesma: cláusula penal. A diferença reside no conteúdo. Na Civil Law, a cláusula penal não ultrapassa o valor da obrigação principal, como no Brasil. Na Common Law, uma cláusula com os mesmos moldes, sem ultrapassar o valor da obrigação principal, ela seria apenas mais uma no contrato e não uma cláusula penal. A cláusula penal na Common Law é aquela que ultrapassa o valor da obrigação principal onde as partes estabelecem um valor que serve para efetivamente punir o inadimplemto da obrigação por parte do devedor, essa espécie de cláusula é a cláusula penal da Common Law, proibida.

Conclusão

A proibição da cláusula penal dos países da Common Law não encontra fundamentos nem jurídicos e muito menos econômicos, é importante perceber que essa tradição está mudando vagarosamente no decurso do tempo.

A clausula penal enseja polemica e é impossível dizer qual modelo de utilização é o correto. Entretanto, é de fácil percepção que, tanto na tradição do Common Law quanto do Civil Law a autonomia de vontade das partes e a liberdade contratual são extremamente limitadas na estipulação dessa causa, seja ela aplicada como garantia do cumprimento da obrigação, seja como liquidação antecipada das perdas e danos, seja como punição estritamente.

Em todos os modelos, o acordo estipulado pelas partes, no exercício de sua liberdade contratual, será alvo da discricionariedade do judiciário. No Common Law, a autonomia da vontade das partes e a liberdade contratual são restritas quando da proibição da cláusula, no Civil Law a autonomia da vontade das partes é relativizada quando o Judiciário discricionariamente decide se é ou não razoável o valor da cláusula.


Referências Bibliográficas


Caio Mário da Silva Pereira – Instituições de Direito Civil, Vol II Teoria Geral das Obrigações.

Ugo Mattei – The Comparative Law and Economics of Penalty Clauses in Contracts.

Aristides N. Hatzis – Having the Cake and eating it too: efficient clauses in Common and Civil Contract Law.

Kevin E. Davis – Penalty Clauses through the lens of unconstionability doctrine.

Thomas Ulen – The Economics of the specific Performance.