Concorrência desleal

Origem: Cadernos Colaborativos, a enciclopédia livre.

Prof. Carlos Affonso Pereira de Souza

Conteúdo

Concorrência desleal


Ementário de temas: A relevância prática do tema - Fontes da repressão à concorrência desleal - Crime de Concorrência Desleal - Concorrência Desleal e Responsabilidade Civil - Concorrência Parasitária e Aproveitamento Parasitário – Publicidade - Expressões e sinais de propaganda - Publicidade e Concorrência Desleal - Publicidade Comparativa

Leitura obrigatória: BARBOSA, Denis Borges. “Uma introdução à propriedade intelectual”, 2ª ed.. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2003, pp. 271-334

Leituras complementares: PEREIRA, Marco Antônio Marcondes. Concorrência Desleal por meio da Publicidade. Rio de Janeiro: Juarez de Oliveira, 2001; DANNEMANN, Gert Egon. “A Concorrência Desleal: Uma pesquisa sobre as decisões judiciais dos tribunais brasileiros”, in Revista da ABPI nº 61 (nov-dez/2002) e disponível no website
http://www.ids.org.br/site.cfm?app=show&dsp=ged_abpi61&pos=3.1&lng=pt.


Roteiro de aula


A relevância prática do tema


Depois de estudar o regime de proteção conferido pelo ordenamento jurídico às obras autorais e de aprofundar o conhecimento sobre marcas, patentes, modelos de utilidade e desenho industrial, tutelados esses pela propriedade industrial, é necessário agora voltar o foco da atenção para a concorrência desleal. Trata-se de um instituto cuja construção teórica atravessa os mais diversos campos do Direito – estando presente tanto no Direito Civil como no Direito Penal –, e cuja prática é decisiva nos eventuais litígios envolvendo propriedade intelectual.

A concorrência desleal está inserida na Lei nº 9.279/96, mais especificamente no seu art. 195. A localização no final do principal texto legislativo que regula as relações jurídicas atinentes à propriedade industrial poderia dar a entender que a alegação com base na prática de concorrência desleal seria uma medida de menor potencial quando comparada aos mecanismos de defesa da patente concedida e da marca registrada.

O referido raciocínio não poderia ser mais equivocado. Embora a prática de concorrência desleal não disponha de um número de decisões judiciais tão vasto, como ocorre com a infração ao direito de marca, a sua utilização nas peças processuais produzidas em litígios envolvendo propriedade intelectual, e a sua presença constante como razão de decidir em recentes sentenças e acórdãos, comprovam a sua atualidade e relevância.

A repressão à concorrência desleal parte do pressuposto de que existe um bem jurídico a ser protegido quando uma empresa, por exemplo, utiliza meio fraudulento para desviar a clientela de outrem para si. Esse desvio de clientela não prejudica apenas a empresa que sofre com a redução de seu faturamento uma vez que condutas como essa ultrapassam os limites da livre e devida concorrência. A livre concorrência, com visto nas aulas de Direito Constitucional, é um dos fundamentos da ordem econômica, encontrando positivação no art. 170, IV , da Constituição Federal, da seguinte forma:

Art. 170 – A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
IV – livre concorrência;

Sendo assim, o tema da concorrência desleal, embora apresenta uma série de questionamentos práticos aplicáveis aos casos particulares no qual a sua alegação se faz necessária, não deve ser tomado apenas pelo enfoque do interesse privado. Existem diversas motivações de ordem pública na repressão à concorrência desleal, podendo-se destacar a garantia de lisura na prática das atividades empresariais e a construção de um ambiente que estimule o profissional a ser criativo no manejo dos mais diversos elementos atinentes à propriedade intelectual.

Fontes da repressão à concorrência desleal


A repressão á concorrência desleal não é um instrumento necessariamente novo na compreensão da propriedade intelectual. O seu mais famoso tratadista no direito brasileiro, Hermano Duval, lembra que a tutela da concorrência se originou no século XVIII, na Inglaterra, avançando para uma defesa estritamente processual no século XIX através da concessão de writs of injunction à vítima de atos atentatórios à devida concorrência.

No campo do direito material, a repressão à concorrência desleal sempre esteve ligada à figura do ato ilícito, sendo o seu combate realizado através do Direito Civil na seara na responsabilidade civil. Trata-se de mais uma derivação da regra latina neminem laedere, determinando-se que aquele que causou dano a outrem é obrigado a repará-lo.][

Uma das principais fontes da repressão à concorrência desleal na legislação é o artigo 10 bis da Convenção de Paris, do qual o Brasil é signatário, promulgada pelo Decreto nº 11.385, de 1914. O dispositivo legal está assim redigido:

Artigo 10.º bis

1) Os países da União obrigam-se a assegurar aos nacionais dos países da União proteção efetiva contra a concorrência desleal.

2) Constitui ato de concorrência desleal qualquer acto de concorrência contrário aos usos honestos em matéria industrial ou comercial.

3) Deverão proibir-se especialmente:
1º Todos os atos susceptíveis de, por qualquer meio, estabelecer confusão com o estabelecimento, os produtos ou a atividade industrial ou comercial de um concorrente;
2º As falsas afirmações no exercício do comércio, susceptíveis de desacreditar o estabelecimento, os produtos ou a atividade industrial ou comercial de um concorrente;
3º As indicações ou afirmações cuja utilização no exercício do comércio seja susceptível de induzir o público em erro sobre a natureza, modo de fabrico, características, possibilidades de utilização ou quantidade das mercadorias.

Outra relevante fonte do combate à concorrência desleal é a disposição sobre o tema inserida no art. 39 do TRIPS, que assim dispõe:

1. Ao assegurar proteção efetiva contra competição desleal, como disposto no ARTIGO 10bis da Convenção de Paris (1967), os Membros protegerão informação confidencial de acordo com o parágrafo 2 abaixo, e informação submetida a Governos ou a Agências Governamentais, de acordo com o parágrafo 3 abaixo.

2. Pessoas físicas e jurídicas terão a possibilidade de evitar que informação legalmente sob seu controle seja divulgada, adquirida ou usada por terceiros, sem seu consentimento, de maneira contrária a práticas comerciais honestas, desde que tal informação:
a) seja secreta, no sentido de que não seja conhecida em geral nem facilmente acessível a pessoas de círculos que normalmente lidam com o tipo de informação em questão, seja como um todo, seja na configuração e montagem específicas de seus componentes;
b) tenha valor comercial por ser secreta; e
c) tenha sido objeto de precauções razoáveis, nas circunstâncias, pela pessoa legalmente em controle da informação, para mantê-la secreta.

3. Os Membros que exijam a apresentação de resultados de testes ou outros dados não divulgados, cuja elaboração envolva esforço considerável, como condição para aprovar a comercialização de produtos farmacêuticos ou de produtos agrícolas químicos que utilizem novas entidades químicas, protegerão esses dados contra seu uso comercial desleal. Ademais, os Membros adotarão providências para impedir que esses dados sejam divulgados, exceto quando necessário para proteger o público, ou quando tenham sido adotadas medidas para assegurar que os dados sejam protegidos contra o uso comercial desleal.

No direito interno, o combate à concorrência desleal em matéria de propriedade intelectual decorre do art. 2º, V, da Lei nº 9279/96, o qual assim dispõe:

Art. 2º A proteção dos direitos relativos à propriedade industrial, considerado o seu interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País, efetua-se mediante:
V – repressão à concorrência desleal.

O detalhamento do referido artigo é efetuado pelo art. 195 da mesma lei, o qual tipifica as condutas consideradas como crimes de concorrência desleal. A prática da concorrência desleal burla os princípios da livre concorrência, desestimula a atividade criativa por parte de seus autores e motiva, por isso, uma forte repressão por parte do ordenamento jurídico, podendo-se, além dos tipos penais, acionar o agente do dano através da competente ação indenizatória.

Crime de Concorrência Desleal


A caracterização da concorrência desleal como prática criminosa decorre da percepção de que tais condutas, realizadas através do “uso de meios ou métodos incorretos para modificar a normal relação de competição” traz inegáveis prejuízos às suas vítimas e interfere no desenvolvimento das atividades de criação e utilização de obras intelectuais.
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O já citado art. 195 elenca as condutas que constituem crimes de concorrência desleal. O artigo encontra-se redigido da seguinte forma:

Art. 195 – Comete crime de concorrência desleal quem:
I – publica, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem;
II – presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informação, com o fim de obter vantagem;
III – emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem;
IV – usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos;
V – usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências;
VI – substitui, pelo seu próprio nome ou razão social, em produto de outrem, o nome ou razão social deste, sem o seu consentimento;
VII – atribui-se, como meio de propaganda, recompensa ou distinção que não obteve;
VIII – vende ou expõe ou oferece à venda, em recipiente ou invólucro de outrem, produto adulterado ou falsificado, ou dele se utiliza para negociar com produto da mesma espécie, embora não adulterado ou falsificado, se o fato não constitui crime mais grave;
IX – dá ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente, para que o empregado, faltando ao dever do emprego, lhe proporcione vantagem;
X – recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para, faltando ao dever de empregado, proporcionar vantagem a concorrente do empregador;
XI – divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato;
XII – divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude; ou
XIII – vende, expõe ou oferece à venda produto, declarando ser objeto de patente depositada, ou concedida, ou de desenho industrial registrado, que não o seja, ou menciona-o, em anúncio ou papel comercial, como depositado ou patenteado, ou registrado, sem o ser;
XIV – divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de resultados de testes ou outros dados não divulgados, cuja elaboração envolva esforço considerável e que tenham sido apresentados a entidades governamentais como condição para aprovar a comercialização de produtos.

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

Parágrafo 1º- Inclui-se nas hipóteses a que se referem os incisos XI e XII o empregador, sócio ou administrador da empresa, que incorrer nas tipificações estabelecidas nos mencionados dispositivos.
Parágrafo 2º- O disposto no inciso XIV não se aplica quanto à divulgação por órgão governamental competente para autorizar a comercialização de produto, quando necessário para proteger o público.

Da leitura das condutas previstas no art. 195 pode-se ressaltar algumas considerações de relevo para a compreensão do crime de concorrência desleal. Inicialmente, todas as condutas estão unidas pela presença do dolo como elemento subjetivo comum. A caracterização do dolo específico do agente, que atua com o desejo de prejudicar o concorrente ou obter vantagem indevida, retira de sua regulamentação a modalidade culposa. Trata-se ainda de crime comum, comissivo, podendo o mesmo ser praticado de forma instantânea ou continuada.

A doutrina afirma que, dada a reserva legal estrita aplicável ao regime da interpretação das normas penais, não haveria que se falar em ampliação das condutas criminosas do art. 195 através do recurso à analogia ou figuras afins. O rol de condutas previsto no art. 195 seria portanto taxativo.

Concorrência Desleal e Responsabilidade Civil


O mesmo raciocínio, inversamente ao que ocorre na esfera penal, não prospera na esfera civil, podendo a vítima do dano pleitear a devida reparação através de mecanismos interpretativos mais abrangentes do que aqueles postos à disposição do intérprete penal. Sendo assim, outras condutas que não as previstas no art. 195 poderão ser consideradas como prática de concorrência desleal, mas apenas para os fins de responsabilidade civil, conforme a redação dos artigos 207 a 210 da Lei nº 9.279/96.

O regime da responsabilidade civil nascida da prática de concorrência desleal na seara da propriedade intelectual está assim disciplinada na referida Lei:

“Art. 208. A indenização será determinada pelos benefícios que o prejudicado teria auferido se a violação não tivesse ocorrido.

Art. 209. Fica ressalvado ao prejudicado o direito de haver perdas e danos em ressarcimento de prejuízos causados por atos de violação de direitos de propriedade industrial e atos de concorrência desleal não previstos nesta Lei, tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios, a criar confusão entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de serviço, ou entre os produtos e serviços postos no comércio.

§ 1º Poderá o juiz, nos autos da própria ação, para evitar dano irreparável ou de difícil reparação, determinar liminarmente a sustação da violação ou de ato que a enseje, antes da citação do réu, mediante, caso julgue necessário, caução em dinheiro ou garantia fidejussória.
§ 2º Nos casos de reprodução ou de imitação flagrante de marca registrada, o juiz poderá determinar a apreensão de todas as mercadorias, produtos, objetos, embalagens, etiquetas e outros que contenham a marca falsificada ou imitada.

Art. 210. Os lucros cessantes serão determinados pelo critério mais favorável ao prejudicado, dentre os seguintes:
I - os benefícios que o prejudicado teria auferido se a violação não tivesse ocorrido; ou
II - os benefícios que foram auferidos pelo autor da violação do direito; ou
III - a remuneração que o autor da violação teria pago ao titular do direito violado pela concessão de uma licença que lhe permitisse legalmente explorar o bem.”

É relevante destacar que a legislação, de forma pouco usual no ordenamento jurídico nacional, estipula quais serão os parâmetros que deverão ser levados em consideração pelo julgador em eventual ação de indenização sobre concorrência desleal para a concessão dos lucros cessantes. O art. 210 determina que dentre todos os critérios elencados, deverá o juiz decidir pela aplicação daquele que for mais favorável à vítima do dano.

Concorrência Parasitária e Aproveitamento Parasitário


O aspecto de “parasitismo” é uma característica recorrente nas condutas de concorrência desleal. Todavia, é importante diferenciar as práticas nas quais o parasitismo constitui um verdadeiro fator nocivo à concorrência e quando o mesmo é utilizado de forma mais branda, pois o agente e a vítima não competem no mesmo mercado, mas existe, em alguma medida, o uso de propriedade intelectual alheia.

As duas situações referidas podem ser denominadas “concorrência parasitária” e “aproveitamento parasitário”. Na primeira hipótese o agente se vale das criações utilizadas por um concorrente, ou tira proveito do seu fundo de comércio, mas sem buscar se sobrepor ou fazer-se passar pelo concorrente. Existe claramente uma distinção sobre a existência de dois agentes distintos no mercado, mas um se utiliza em alguma medida de ativos do outro. Isoladamente considerados, os atos do agente não constituiriam atos ilícitos, mas sua constância, repetição e a nítida intenção de copiar a linha de produção e criação alheia, ou seja, a própria direção tomada pelo pioneiro, evidenciam uma situação de concorrência parasitária.

Diz-se que na concorrência parasitária não se agride de modo ostensivo, direto ou frontal, mas de forma indireta, sutil e sofisticada. O que a caracteriza é o fato de tais atos não se enquadrarem na noção clássica e convencional de concorrência desleal, onde a finalidade precípua é o desvio de clientela, e não o aproveitamento do trabalho e do investimento alheio.

O aproveitamento parasitário, por sua vez, se caracteriza pela conduta de um comerciante ou industrial que, mesmo sem intenção de causar dano, tira ou procura tirar proveito da criação de obra artística, literária ou intelectual de terceiro, ou do renome alheio adquirido legitimamente, sem que haja identidade ou afinidade entre os produtos e os serviços das empresas, pressupondo uma relação de não concorrência.

Nessa modalidade, o parasita se aproveita de um elemento atrativo de clientela de terceiro (que não é seu concorrente), sem necessariamente prejudicar e desviar consumidores deste.

Publicidade


O Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária, que tem como principal objetivo a regulamentação das normas éticas aplicáveis à publicidade, em seu art. 8°, apresenta a publicidade como “toda atividade destinada a estimular o consumo de bens e serviços, bem como promover instituições, conceitos ou idéias, como de bens e serviços, bem como promover instituições, conceitos ou idéias”.

O referido Código estabelece, ainda, que não são objeto de regulação (i) as atividades de relações públicas e “publicity”, por serem ambas distintas tanto da publicidade quanto da propaganda, e (ii) a propaganda política e a político-partidária.

No meio publicitário, costuma-se conceituar publicidade como “uma técnica de comunicação de massa, paga com a finalidade precípua de fornecer informações, desenvolver atitudes e provocar ações benéficas para os anunciantes, geralmente para vender produtos ou serviços”.

É importante frisar que os termos propaganda e publicidade não são sinônimos. Segundo Valéria Falcão , a propaganda deriva do latim propagare, que significa “reproduzir por meio de mergulhia”, ou seja “enterrar o rebento no solo”. Em outras palavras, propagare quer dizer enterrar, mergulhar, plantar, isto é, a propagação de princípios, teorias ou doutrinas. Propaganda tem caráter mais ideológico, sejam tais idéias políticas, religiosas, cívicas entre outras. Já o termo publicidade tem um caráter comercial, negocial e se apresenta com intuito de vender produtos ou serviços junto ao público consumidor.

A publicidade pode ser dividida em institucional ou promocional: institucional quando se anuncia a própria empresa, ou seja, a marca, sendo certo que a publicidade promocional busca vender produtos e anunciar serviços.

Expressões e sinais de propaganda


O conceito de sinal e expressão de propaganda encontrava-se disposto no artigo 73 da Lei nº 5.772/71, in verbis:

Art. 73: Entende-se por expressão ou sinal de propaganda toda legenda, anúncio, reclame, palavra, combinação de palavras, desenhos, gravuras, originais e característicos que se destinem a emprego como meio de recomendar quaisquer atividades lícitas, realçar qualidades de produtos, mercadorias ou serviços, ou a atrair a atenção dos consumidores ou usuários.

Segundo Denis Borges Barbosa , na atual legislação, a definição continua aplicável, eis que, no contexto da concorrência desleal, a função dos sinais e expressões de propaganda continua intacto: alerta-se, apenas, o título de proteção, que passa de exclusivo, através do registro, a não exclusivo – mas tutelado no contexto da concorrência; ou igualmente exclusivo no contexto do Direito Autoral.

As marcas geralmente também são usadas também nas expressões de propaganda para fins de fixar a imagem do produto, serviço junto ao público. No entanto, quando se analisa a propaganda como um todo, percebe-se que a marca pode estar inserida dentro deste processo, sendo apenas um elemento deste conjunto.

É importante, ainda, verificar o tratamento que a Lei de Propriedade Industrial estabeleceu para as expressões e sinais de propaganda. De acordo com o artigo 124, VII, da referida Lei, não são registráveis como marca os sinais ou expressões empregadas como meio de propaganda, eliminando, com isso, a possibilidade de registro dos mesmos. Isso não significa que os sinais de propaganda sejam relegados ao desamparo, até porque as próprias disposições penais da lei vedam o emprego de sinal de propaganda alheio, conforme artigo 194 a seguir discriminado:

Art. 194. Usar marca, nome comercial, título de estabelecimento, insígnia, expressão ou sinal de propaganda ou qualquer outra forma que indique procedência que não a verdadeira, ou vender ou expor à venda produto com esses sinais.
Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.

Sobre o tratamento concedido aos sinais e expressões de propaganda pela Lei de Propriedade Industrial, Denis Borges Barbosa afirma que a Lei, ao eliminar a proteção exclusiva das expressões e sinais de propaganda, existentes nas leis anteriores, não extinguiu, no entanto, a sua tutela, o que se faz abundantemente, com remissões no artigo 124, inciso VII, acima mencionado, no artigo 131 e nos artigos 193, 194 e 195, IV e VI.

É importante mencionar que as expressões e sinais de propaganda também podem ser protegidos via concorrência desleal ou pelo direito autoral, desde que estejam em conformidade com os termos e condições impostos pela Lei 9.610/98.

Cumpre destacar que o Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária estabelece, em seu artigo 38, que “em toda a atividade publicitária serão respeitados os direitos autorais nela envolvidos, inclusive os dos intérpretes e os de reprodução”. Já o artigo 41 do referido Código, por sua vez, dispõe que este “Código protege a criatividade e a originalidade e condena o anúncio que tenha por base o plágio ou imitação, ressalvados os casos em que a imitação é comprovadamente um deliberado e evidente artifício criativo”.

Publicidade e Concorrência Desleal


O artigo 4º do Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária estabelece que todo anúncio deve respeitar os princípios de leal concorrência geralmente aceitos no mundo dos negócios. Em atendimento a esse dispositivo, aquele que realizar concorrência desleal através das ações previstas nos incisos IV e VII do artigo 195, para fins de realização de propaganda de seus produtos ou serviços está sujeito às penas ali previstas.

Diante disso, verifica-se que a publicidade deve observar os princípios que regem à concorrência leal, sujeitando-se às penas previstas na Lei de Propriedade Industrial no caso de utilização ou imitação de sinal se propaganda de terceiro que cause confusão de estabelecimentos (inciso IV), além do caso de atribuição de uso, em sua propaganda de recompensa ou prêmio que não obteve (inciso VII).

Diversos casos envolvendo a veiculação de publicidade e concorrência desleal são apreciados pelo CONAR, Conselho Nacional de Auto-regulamentação Publicitária. Trata-se de uma organização encarregada da aplicação do Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária, atendendo a denúncias de consumidores, autoridades, dos seus associados ou ainda formuladas pela própria diretoria.

Uma vez formulada uma denúncia, o Conselho de Ética do CONAR – o órgão soberano na fiscalização, julgamento e deliberação no que se relaciona à obediência e cumprimento do disposto no Código – se reúne e a julga, garantido direito de defesa ao acusado. Se a denúncia tiver procedência, o CONAR recomenda aos veículos de comunicação a suspensão da exibição da peça ou sugere correções à propaganda. Podem ainda ser advertidos o anunciante e a agência.

Publicidade Comparativa


A publicidade comparativa pode ser conceituada como aquela que o anunciante compara seu produto ou serviço com o(s) dos(s) concorrente(s). No entanto, a publicidade que tem como objetivo denegrir a imagem de terceiros é vedada, visto que busca alcançar vantagem em prejuízo concorrente .

Segundo Fábio Fernandes, publicidade comparativa é qualquer forma de publicidade que, de forma explícita ou implícita, identifica um concorrente ou bens ou serviços oferecidos por um concorrente.

A publicidade comparativa é permitida quando não é uma publicidade enganosa, devendo comparar produtos ou serviços do mesmo universo, que permite comparar características relevantes que possam ser comprovadas. Além disso, a publicidade comparativa não deve pode provocar confusão no mercado entre os concorrentes ou entre seus signos distintivos, sob pena de acarretar a concorrência desleal.

Segundo o artigo 32 do Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária, a publicidade comparativa é aceita desde que observados alguns requisitos:

Artigo 32 – Tendo em vista as modernas tendências mundiais – e atendidas as normas pertinentes do Código da Propriedade Industrial, a publicidade comparativa será aceita, contanto que respeite os seguintes princípios e limites:
a. seu objetivo maior seja o esclarecimento, se não mesmo a defesa do consumidor;
b. tenha por princípio básico a objetividade na comparação, posto que dados subjetivos, de fundo psicológico ou emocional, não constituem uma base válida de comparação perante o Consumidor;
c. a comparação alegada ou realizada seja passível de comprovação;
d. em se tratando de bens de consumo a comparação seja feita com modelos fabricados no mesmo ano, sendo condenável o confronto entre produtos de épocas diferentes, a menos que se trate de referência para demonstrar evolução, o que, nesse caso, deve ser caracterizado;
e. não se estabeleça confusão entre produtos e marcas concorrentes;
f. não se caracterize concorrência desleal, denegrimento à imagem do produto ou à marca de outra empresa;
g. não se utilize injustificadamente a imagem corporativa ou o prestígio de terceiros;
h. quando se fizer uma comparação entre produtos cujo preço não é de igual nível, tal circunstância deve ser claramente indicada pelo anúncio.

Para Alberto Camelier , o regramento do artigo 32 não concorreu ou não se incompatibilizou com as demais leis, especialmente o antigo Código de Propriedade Industrial de 1971 e as práticas de concorrência utilizadas até então. No entanto, com ao advento da Lei de Propriedade Industrial (Lei 9.279/96), respeitados estudiosos da matéria têm entendido que, a partir de sua plena vigência, a simples menção ou citação da marca do concorrente na propaganda seria capitulada como uso indevido ou desautorizado de marca alheia, tendo em vista o artigo 131 da referida Lei, o qual dispõe o que se segue:

Art. 131. A proteção de que trata esta Lei abrange o uso da marca em papéis, impressos, propaganda e documentos relativos à atividade do titular.

No entanto, para José Carlos Tinoco Soares , o artigo 131 pecaria pela total falta de clareza, visto que a sua redação daria a entender que a marca, não importando se para assinalar produtos ou serviços, deveria ser utilizada primordialmente em papéis, impressos, propaganda e documentos relativos à atividade do titular. A simples inclusão da palavra “propaganda”, na redação do artigo 131 acima citado não poderia ter o alcance que se pretende dar, sob pena de deturpar a mens legislatoris, evitando-se qualquer possibilidade de propaganda comparativa.

Casos geradores


Caso 1 – Concorrência desleal na Internet


Os websites “Império dos Livros” e “Academia dos Livros ” são dois concorrentes no ramo de vendas de livros didáticos online. Ambas as empresas que exploram os websites, a Império dos Livros Comércio e Indústria Ltda. e a Academia dos Livros Comércio de Livros e Periódicos Ltda., além dos nomes de domínio referidos, registraram também as suas respectivas marcas no INPI – Instituto Nacional de Propriedade Industrial.

Curiosamente, usuários do website “Academia dos Livros” começaram a perceber que, quando inseriam em um site de busca (como o Google e o Yahoo) a palavra-chave “Academia dos Livros”, encontravam como resposta para a pesquisa não apenas o website procurado, mas também o website “Império dos Livros”. Em algumas tentativas, o website da concorrente aparecia até mesmo antes do website “Academia dos Livros” nos resultados da pesquisa.

Preocupados com a vinculação de sua marca pela livraria concorrente, suspeitam os diretores da “Academia dos Livros” que o website concorrente está se valendo de algum artifício para gerar esse resultado nos sites de pesquisa.

Com base na narração acima, identifique o recurso que estaria o website “Império dos Livros” utilizando para gerar esse estranho resultado. Adicionalmente, responda se o uso desse recurso é lícito ou ilícito no caso apresentado. Justifique.



Caso 2 – Caras e Cascas


Observe as imagens abaixo. Existiria nesse caso alguma conduta passível de sancionamento através da repressão à concorrência desleal?

Revista Caras. Publicação Editora Caras.
Revista Caras. Publicação Editora Caras.


Campanha Cascas. Criação de MP Publicidade para a Hortifruti.
Campanha Cascas. Criação de MP Publicidade para a Hortifruti.

Material de leitura extra


Seguem abaixo duas decisões selecionadas do CONAR sobre propaganda comparativa:

PROPAGANDA COMPARATIVA IRREGULAR

"Brasileira arrasa com havaiana"
Representação nº 258/99
Autores: Almap/BBDO e São Paulo Alpargatas
Anunciante: Bison
Relator: José Francisco Queiroz
Decisão: Sustação

Outdoors e busdoors reproduzem foto de sandália Glitter, fabricada pela Bison, com o título "Brasileira arrasa com havaiana".

Fabricante das tradicionais sandálias Havaianas, a São Paulo Alpargatas e sua agência escreveram ao Conar protestando contra o uso da sua marca em anúncio de concorrência, agravado pelo teor da frase, que não corresponde à verdade, uma vez que Havaianas detém share de mercado próximo de 90%, enquanto o produto da Bison sequer é mencionado na pesquisa. Foi concedida liminar sustando a exibição da peça.

A Bison enviou defesa, onde diz que não teve a intenção de tecer comparação entre o seu produto e Havaianas, que não seriam, inclusive, produtos equivalentes. Informou também que não pretende mais se utilizar dos anúncios.

O relator considerou frágeis as razões da defesa e, ainda que concordasse que são fabricadas a partir de diferentes matérias-primas, as sandálias destinam-se a consumidores de perfil semelhante, que podem entender que um produto "arrasou" com o outro, tornando-se líder de mercado. Por isso, propôs a manutenção da sustação, voto acolhido pela maioria dos conselheiros.


PROPAGANDA COMPARATIVA

Representação nº 013/79
Denunciante: Volkswagen do Brasil S.A.
Denunciado: anúncio “A primeira coisa que você precisa saber na hora de comprar um carro é quanto ele vale e quanto ele custa” (mídia impressa).
Anunciante: FIAT AUTOMÓVEIS S.A.
Relator: Consº Luís Marcelo Dias Sales

O anúncio estabeleceu comparações entre os produtos automóveis Fiat, Chevette, Brasília e Volkswagen 1.300, com vantagem para o primeiro nos itens “Custo de manutenção em 30.000 km (cr$/km)”, “Consumo à velocidade de 80 km (km/litro)”, “Capacidade do porta-malas (litro)” e “Distância de frenagem a 80 km/h (metro)”. A denunciante entendeu que tal publicidade era prejudicial à imagem de seus produtos e que os dados de pesquisa, revelados em seu texto, não foram técnicos ou científicos e nem obtidos através de testes com a supervisão ou o acompanhamento dos fabricantes concorrentes ou organismos oficiais.

O sr. relator do processo manifestou-se em três oportunidades. Preliminarmente, solicitou do Anunciante o seguinte:

“Há dois pontos que precisam ser enfocados no presente processo: a chamada propaganda “comparativa” e as “infrações” à lei 4680/65 e Decreto 57690/66, inclusive o código de ética e as normas padrão.

A propaganda comparativa é uma técnica moderna e avançada, hoje utilizada em larga escala nos Estados Unidos e outros países e ainda engatinhando no Brasil. Não vamos aqui tecer nenhuma tese sobre propaganda comparativa, mas apenas destacar alguns conceitos universalmente aceitos e consagrados.

A propaganda comparativa é uma técnica válida e atual, desde que respeitadas as normas éticas do negócio da propaganda. Entende-se aí, que os produtos comparados devem ser expostos de igual maneira, sem prejudicar o concorrente. Os textos devem ser informativos e exatos, evitando-se sofismas, ou dúbia interpretação.

A propaganda comparativa é, na realidade, um instrumento do consumidor, pois através dela ele terá opções de decisão.

Quanto à infração à legislação da propaganda propriamente dita, e, em especial, aos artigos especificamente citados, não me parece cristalina a afirmação feita pela Volkswagen.

Na realidade, não houve difamação (artigo 17, letras “d” e “e” do Decreto 57690/66) nem depreciação do concorrente, como também não houve a apresentação de maneira capciosa de elementos de pesquisa ou estatística, infringindo-se o Código de Ética em seu item 11-16, sem a menção da fonte de origem.

A propaganda da Fiat cita como fonte “as revistas especializadas”. Ela apresenta os dados sobre os veículos comparados em igualdade de exposição e no mesmo padrão.
É necessário, entretanto, que se ressalve ou se analise a veracidade ou a autenticidade dos números.

Aí sim, poderá ter razão a Volkswagen em sua preocupação e em sua posição.

A indicação como fonte “revistas especializadas” poderá gerar dúvidas. Estes números poderão ter sido colhidos de várias revistas em várias edições diferentes. Sabemos todos que nos chamados testes de veículos, os dados de desempenho variam muito, em razão do próprio carro, das condições, etc.

Embora não possa afirmar categoricamente, pois não foi feita uma pesquisa em todas as revistas especializadas, poderá a Fiat ter colhido apenas os números que lhe dão melhor posição em diferentes edições, de diferentes revistas especializadas.

Daí o perigo da informação como foi feita.

Em razão disto, sugiro que seja oficializado à Fiat, para que informe à Conar a fonte exata (revista, data de edição e página), na qual foram colhidos os dados.

“Por outro lado, em próximos anúncios deste tipo, deverão ser citados nominalmente o veículo e a edição respectiva.”

Obtidos tais informes, prosseguiu o sr. relator:

“A Fiat, em seu esclarecimento, procurou demonstrar a maneira como obteve os dados apresentados na propaganda comparativa.”

Pela seriedade do assunto, fiz uma pesquisa nas Revistas Quatro Rodas, edições de abril 78, maio 78, julho 78, agosto 78, setembro 78, outubro 78, novembro 78, dezembro 78, janeiro 79, fevereiro 79, março 79, abril 79 e maio 79, cujas xerox do índice de matérias incorporo ao presente processo.

Os dados básicos comparados foram tirados de várias edições trazendo, inegavelmente, melhores benefícios para o anunciante.

Entretanto, quanto ao item “custo de manutenção”, parece-me que a informação prestada pela Fiat não está clara ou exata.

Ela diz textualmente no processo que

“Com relação ao comparativo do custo de manutenção, foram consultados os dados do último teste de 3.000 km de cada veículo. Considerando que estes testes foram publicados em períodos diferentes e que teríamos uma distorção provocada pelo efeito da inflação, beneficiando os produtos em datas mais antigas, e conseqüentemente prejudicando os de datas mais recentes, foram usados os índices oficiais da Fundação Getúlio Vargas para inflacionar todos os dados até dezembro de 1978, colocando desta forma os valores em igualdade de condições (...)”

Acontece, entretanto, que no período de abril de 78 até maio de 79, não constam os testes de 3.000 km aludidos, à exceção do teste do Chevette (edição junho 78) com o custo não inflacionado de Cr$ 1,2047/km.

Esta evidência nos deixa realmente preocupados quanto à veracidade de todas as informações.

Face ao exposto, a não ser que a Fiat apresente provas em contrário, proponho que a ela seja oficiado, no sentido da paralisação desta propaganda, advertindo-a do perigo e dos danos que isto pode causar.”

E, finalmente, recomendou a Advertência do Anunciante, em voto acolhido por unanimidade pela Câmara. [...].


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