Delegação dos serviços públicos: concessão e permissão de serviços públicos. Licitação e contrato de concessão

Origem: Cadernos Colaborativos, a enciclopédia livre.

AULA 5: DELEGAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS: CONCESSÃO E PERMISSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS, LICITAÇÃO E CONTRATO DE CONCESSÃO

GRUPO:

Luca Moura Mandarino

Lucas Nasif Rasul

Ricardo Duarte Ferreira Figueira


É necessário que façamos, antes de tudo, uma distinção entre os serviços públicos e as atividades econômicas propriamente ditas. A Carta Política de 1988 preconiza uma ordem econômica capitalista,fundada na livre iniciativa (art. 170, caput), em que a participação do Estado na economia é excepcional, admitida somente quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo.

De fato, lembremos que a intervenção do Estado não se faz mais na sua posição de agente ativo (Estado Empresário), mas na posição de regulador e normativo, atuando por meio do fomento à concorrência e coibição do monopólio (Estado Regulador – art. 174, caput e art. 173, §4º). Por todas essas considerações, fala-se na idéia de subsidiariedade do Estado na atividade econômica.

No que diz respeito aos serviços públicos, a situação se reverte. A titularidade para a prestação desses é exclusivamente estatal (art. 175). Tanto que, no que falamos de serviços públicos, é equívocado afirmar que sua delegação à iniciativa privada constitui “privatização” (já que, não obstante os serviços públicos possam ser delegados, sua titularidade sempre permanece com o ente estatal). Outras distinções incluem: o pagamento do serviço público se faz por taxa (quando é o próprio Poder Público que presta) ou tarifa (quando é concessionária ou permissionária), na atividade econômica de pratica preço. Licitação e constituição por lei são as regras nos serviços públicos, o quê inexiste na atividade econômica.

Tradicionalmente, o Brasil seguia o modelo francês de serviço público, caracterizado por uma nítida separação de tarefas entre a sociedade e o Estado, em que este declara o quê é de sua competência (a iniciativa privada podendo prestar o serviço por meio de delegação). Recentemente, discutiu-se na doutrina a chamada “crise do serviço público”, em que essa noção tradicional não mais seria compatível com a realidade sócio-econômico-jurídica do país, que se aproxima do modelo anglo-saxão (em que os serviços públicos são todos delegados à iniciativa privada, e o Estado atua somente como agente regulador e fiscalizador).

Antes de avançarmos, é conveniente aqui abordarmos um terceiro conceito: o serviço público não-privativo (ou de titularidade mesclada, ou senhorio misto). Em algumas hipóteses, expressamente previstas na Lei Maior, a iniciativa privada também possui titularidade para prestar serviços públicos, de forma que a sua prestação resulta de um esforço conjunto entre Estado e particular. Os exemplos mais notáveis são os serviços de saúde (art. 199) e de educação (art. 209).

Já disse Carlos Ayres Britto na ADIN 1923-DF: “os particulares podem desempenhar atividades que também correspondem a deveres do Estado, mas não são exclusivamente públicas. Atividades, em rigor, mistamente públicas e privadas, como efetivamente são a cultura, a saúde, a educação (...)”. Também, na mesma relatoria: “(...) se define como atividade mescladamente pública e privada no seu senhorio ou titularidade, aí a respectiva prestação se dá pela iniciativa privada, em caráter complementar à ação estatal”.

Fora essas hipóteses, no que falamos dos serviços públicos propriamente ditos (cuja titularidade é exclusiva do Estado), a Constituição, admite também que o serviço público seja prestado por particulares, seja pelo regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação (ou seja, observando-se as formalidades da Lei nº 8666/93). O diploma legal que disciplina o regime jurídicos das concessões e permissões é a Lei nº 8987/95.

Lembremos, para fins didáticos, que a delegação pode ser direta, quando o Estado mantém consigo a prestação do serviço público, por meio dos órgãos de cada ente federados, ou indireta (que, por sua vez, possui duas modalidades, a derivada de contrato, como são a permissão e a concessão, e a delegação indireta legal, quando se transmite a prestação do serviço à empresas estatais).

A lei 8978 prevê uma série de encargos ao concessionário e ao Poder Concedente, previstos, respectivamente, no art. 31 e no art. 29.

Outra questão que deve ser trazida à tona diz respeito à “subconcessão”, admitida pelo art. 26, se atendidos os requisitos, pois a regra é que a execução seja realizada diretamente pela parte que celebrou o contrato. Um terceiro assume a prestação do serviço sem sujeitar-se ao estrito controle do concessionário. Frise-se, todavia, que não é qualquer contratação de terceiro para realizar parte do objeto da concessãro que constitui a chamada “subconcessão”. Assim como esse dispositivo, a do art. 27 – que também visa evitar que a realização do serviço público seja atribuída a outras pessoas que não as licitantes vencedoras, sem prévia aprovação do Poder Concedente – exige que a transferência da concessão ou do controle societário da concessionária tenha prévia anuência do ente concedente, sob pena de caducidade.

O instituto da permissão, também previsto nessa lei (art. 2º, IV) caracteriza-se pela delegação, a título precário, mediante licitação, de prestação de serviços públicos. De fato, uma discussão pertinente diz respeito ao caráter jurídico da permissão: é de fato ato unilateral da administração pública ou seria uma forma de contratação?

A doutrina entende que, após a promulgação do Estatuto Básico de 1988, que a permissão tenha caráter contratual, como, de fato, parece ser o que diz também o art. 40 da lei 8978.


JURISPRUDENCIA


“EMENTA ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIÇO MUNICIPAL DE TRANSPORTE (TÁXI). NECESSIDADE DE LICITAÇÃO. PERMISSÃO E CONCESSÃO DE SERVIÇOS. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. SÚMULA 126/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Verifica-se não caracterizado, na forma exigida pelo art. 541, parágrafo único, do CPC c.c 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, o dissídio jurisprudencial, estando ausentes a transcrição dos julgados confrontados e o necessário cotejo analítico a evidenciar a similitude fática entre os casos e a divergência de interpretações. 2. Não se vislumbra a alegada ofensa aos arts. 515, § 1º, e 535, II, do CPC, uma vez que todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia foram analisadas e decididas. Não há falar, portanto, em vícios no acórdão nem em negativa de prestação jurisdicional. Ademais, como cediço, o magistrado não está obrigado a responder a todos os argumentos das partes, quando já tenha encontrado fundamentos suficientes para proferir o decisum . Nesse sentido: HC 27.347/RJ, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, Sexta Turma, DJ 1º/8/05. 3. A delegação de serviço público de transporte por meio do táxi pressupõe a realização de licitação desde a Constituição da República de 1988, em razão de sempre haver limitação do número de delegatários e o manifesto interesse na exploração daquela atividade pelos particulares, seja pela via da permissão, seja pela via da autorização. A propósito, tratando-se de delegações de caráter precário, por natureza, não há falar em direito adquirido à autorização ou à permissão concedidas antes de 5/10/1988. 4. O fundamento do aresto impugnado baseou-se em dispositivos de índole constitucional e infraconstitucional. Contudo, não foi interposto o competente recurso extraordinário, aplicando-se, destarte, o disposto na Súmula 126/STJ, in verbis: "É inadmissível o recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário." 5. Agravo regimental não provido.”

VOTO DO MIN. ARNALDO ESTEVES LIMA (trechos)

“Trata-se de recurso especial interposto por JORGE ANTÔNIO PIRES E OUTRO, com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais assim ementado (fl. 1.826e): AÇÃO CIVIL PÚBLICA - SERVIÇO MUNICIPAL DE TÁXI - PROCEDIMENTO LICITATÓRIO - IMPRESCINDIBILIDADE - SENTENÇA MANTIDA - RECURSOS PREJUDICADOS. A partir de 1988, a Carta da República sujeitou a permissão e a concessão, no caput do art. 175, à seleção prévia dos interessados, mediante processo licitatório, determinação esta ratificada pela Lei nº 8987/95. V.V.P. APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DECLARATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. SERVIÇO DE TÁXI. AUTORIZAÇÃO. DESNECESSIDADE DE LICITAÇÃO. Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fls. 1.865/1.868e). Sustentam os recorrentes (fls. 1.871/1.880e), além de dissídio jurisprudencial, ofensa aos arts.: (a) 515, § 1º, e 535, II, do CPC, diante da negativa da devida prestação jurisdicional; (b) 175 da CF/88, 1º, caput, e 43 da Lei 8.987/95, diante do entendimento firmado no sentido de que os serviços de taxi tem natureza de serviço público e, por isso mesmo, submete-se ao processo licitatório. Requer, assim, o provimento do recurso especial nos termos das razões expostas.”

(...)


“Quanto ao mérito, peço vênia ao em. Relator, para confirmar a bem lançada sentença, por seus próprios fundamentos, que resultaram de trabalho zeloso e do exame acurado da matéria pelo i. Juiz da 1ª Vara Cível da Comarca de Viçosa, Dr. Omar Gilson de Moura Luz. Com efeito, a delegação de serviço público de transporte por meio do Táxi pressupõe a realização de licitação desde a Constituição da República de 1988, em razão de sempre haver limitação do número de delegatários e o manifesto interesse na exploração daquela atividade pelos particulares, seja pela via da permissão ou da autorização. A propósito, tratando-se de delegações de caráter precário, por natureza, não há falar em direito adquirido à autorização ou à permissão concedidas antes de 05/10/1988. Por fim, registro que, embora o i. Magistrado "a quo" tenha declarado a inconstitucionalidade incidental da Lei Municipal nº 1166/97, o exame de seus artigos (f. 18/20) não revela necessariamente incompatibilidade com o dever constitucional de licitar, sobretudo à luz da interpretação conforme a Constituição (CR/88, art. 175), já que o Poder Legislativo Local regulamentara, por meio daquele diploma legal, a atividade de taxista outorgada por permissão, a filiação a sindicato próprio, o emplacamento dos veículos e suas caracterizações, dentre outras questões, não tratando, entretanto, da outorga inicial.”

(...)


“Desse modo, deve subsistir o entendimento firmado no acórdão recorrido, pela ausência de violação ou contrariedade a lei federal.”