Desapropriação indireta

Origem: Cadernos Colaborativos, a enciclopédia livre.

Gropo I: Desapropriação indireta

Alunas: Beatriz Breyer, Julia de Lamare e Paula Silva Martins.

Desapropriação:
A desapropriação pode ser considerada a forma mais grave de intervenção, isso porque ao desapropriar, o Estado esta privando o indivíduo de propriedade. Mas tal desapropriação deve obedecer a forma, que esta estabelecida no art.5 XXIV, CF88:
XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;
Assim sendo, podemos observar que para que ocorra a desapropriação é necessário que seja por razão de (1) necessidade ou utilidade pública ou então por interesse social e (2) deve ser precedida de indenização, a qual deve ser justa e paga em dinheiro. O art. 182 § 3° ressalta tal necessidade.
Como estabelece o art. 22, II da CF88, cabe privativamente ao Executivo legislar sobre desapropriação, e este o fez na lei 4.132/62 (em caso de desapropriação por interesse social) e na lei 3.365/41 (quando for por utilidade pública).
A execução da desapropriação pode ser delegada, mas a declaração de utilidade pública deve ser feita pelo chefe do executivo dentro do âmbito de sua competência, como estabelece o art. 6° da lei 3.365/41.
"Art. 6o: A declaração de utilidade pública far-se-á por decreto do Presidente da República, Governador, Interventor ou Prefeito. "
Na desapropriação não cabe consentimento do administrado, este só vai aparecer no momento da indenização, e é nesse momento que cabe processo judicial, que vai ocorrer quando o administrado não aceitar o valor da indenização.
Assim sendo pode-se dizer que há duas fases no processo de desapropriação:
O primeiro momento é a fase declaratória, que ocorre no âmbito administrativo. Essa fase se inicia com a declaração e termina com a indenização, se a estipulação do valor for feita amigavelmente.
O segundo momento é a fase executória, que pode ocorrer amigavelmente ou, então, judicialmente. Quando ocorrer por via judicial, se iniciará com a estipulação da indenização e acabará com a desapropriação em si.
Nesse momento é bom lembrar que a transferência de posse só vai ocorrer quando a indenização for paga e não quando acontecer a declaração de utilidade pública. (A súmula 23 do STF demonstra que a declaração não transfere a propriedade). Tal pagamento pode ser por via judicial quando o administrado se recusar a receber para dificultar a transferência de propriedade.
É a partir da declaração de utilidade pública que a autoridade tem permissão para entrar na propriedade, inclusive com força policial, se necessário for. Por isso há a discussão quanto à natureza do ato declaratório. Há quem diga que é meramente declaratória, pois apenas reconhece uma situação pré- existente, e há quem diga que é constitutiva, pois é com a declaração que nasce uma nova situação. Para os que afirmam a natureza constitutiva há o argumento explicitado no início do parágrafo. Pois somente com a declaração que a autoridade pode penetrar na propriedade.
Mas pode ocorrer que, antes mesmo da transferência da propriedade, seja necessário que a autoridade pública, alegando urgência (art. 15 da lei 3.365/41), entre na propriedade. Nesse caso estaríamos falando de imissão prévia na posse. Mas para que isso ocorra é necessário o depósito de quantia ajustada. E, além disso, o administrado, proprietário do bem, terá direito a juros compensatórios por estar perdendo a posse do bem antecipadamente.
Outra questão que há sobre a desapropriação é se os artigos 9° e 20 da lei 3365/41 são constitucionais.
"Art. 9o: Ao Poder Judiciário é vedado, no processo de desapropriação, decidir se se verificam ou não os casos de utilidade pública."
"Art. 20.: A contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço; qualquer outra questão deverá ser decidida por ação direta."
A corrente majoritária afirma a constitucionalidade dos artigos, mas a minoritária afirma a inconstitucionalidade dos dois por impedirem o direito a defesa, representando assim um ônus muito grande para o administrado, além de irem contra o art. 5°, o qual garante o direito à ampla defesa e o contraditório, sendo assim, tal corrente afirma que os artigos não foram recepcionados pela constituição de 1988.
O RE161552 diz respeito à uma desapropriação feita pelo município de Salto, em SP. O recorrente afirma ter sido uma desapropriação sanção, por isso deveria ter sido precedida de notificação.
Mas, segundo o ministro Ilmar Galvão em seu voto, ele esclarece que tal desapropriação ocorreu em virtude de utilidade pública e de interesse social e não em virtude de política de desenvolvimento urbano. Logo não se fazendo necessária a notificação, pois como explicitado acima, a desapropriação é um ato unilateral, o que faz com que não exista a necessidade de consentimento do administrado.
Há alguns tipos de desapropriação que são consideradas exceções à regra geral de que toda desapropriação deve ser indenizada previamente em dinheiro. São elas a desapropriação sancionatória urbanística (prevista no Art. 182, § 4°, III da CR-88), a desapropriação rural (prevista no art. 184 da CR-88), que também terá caráter sancionatório e a desapropriação confiscatória, a qual abordaremos mais detalhadamente.
A desapropriação chamada confiscatória somente ocorrerá em caso de tráfico de entorpecentes ou de plantações psicotrópicas e está previsto no artigo 243 da Constituição Federal de 1988:
"Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias."
Como se pode concluir a partir da leitura do dispositivo acima, a desapropriação confiscatória, também conhecida como expropriação, é uma exceção à desapropriação em geral, pois não segue a regra da indenização prévia, justa e em dinheiro. Além disso, é uma exceção também porque, aqui, não há a necessidade de decreto declaratório prévio, portanto, sua fase administrativa consiste apenas em formalizar as atividades gerais para ser feita a ação de desapropriação.
Neste tema, surge interessante discussão a respeito da extensão da desapropriação, tendo em vista que, muitas vezes, as glebas de culturas ilegais correspondem apenas a uma parte de todo um terreno e, então, surge a dúvida se é necessário expropriar toda a propriedade ou se basta a expropriação da parte que possui as plantas psicotrópicas. A lei que trata deste tipo de desapropriação – Lei nº 8257/91 - e o artigo supracitado não foram claros neste sentido. Para José dos Santos Carvalho Filho:
“A Constituição e a Lei nº 8.257/91 referiram-se às glebas de qualquer região do país, sem fazer qualquer alusão a área total ou parcial. Em conseqüência, entendemos que a desapropriação deve alcançar a propriedade integralmente, ainda que o cultivo se dê apenas em parte dela. O proprietário tem o dever de vigilância sobre sua propriedade, de modo que é de se presumir que conhecia o cultivo. Para nós, a hipótese só vai comportar solução diversa no caso de o proprietário comprovar que o cultivo é processado por terceiros à sua revelia, mas aqui o ônus da prova desse fato se inverte e cabe ao proprietário”.
A complexidade da questão levou a matéria ao Supremo Tribunal Federal, que no Recurso Extraordinário 543.974-MG, com relatoria do Ministro Eros Grau e presidência do Ministro Celso de Mello, opinou sobre o caso. É o relatório:
“Discute-se nesse recurso extraordinário se a desapropriação das glebas onde localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas, nos termos do disposto no artigo 243 da CB/88, restringe-se à área efetivamente cultivada ou se estende a todo o terreno”.
Explica ainda, o relatório, que o Tribunal Regional Federal da 1ª Região entendeu que apenas a área com cultivo ilegal deve ser desapropriada, ficando evidente que a questão está longe de ser pacífica na própria jurisprudência do Poder Judiciário brasileiro.
Em seu voto, o Ministro Relator Eros Grau começa combatendo um argumento do TRF, no qual esse Tribunal defendeu que gleba significaria uma determinada parcela de um imóvel. Eros Grau afirmou que essa definição é “insubsistente”, pois gleba é uma área de terra, um imóvel, e não apenas uma parte destes. Além disso, o Ministro Relator entendeu que no contexto do artigo 243 da Constituição Federal de 1988, a palavra gleba deve ser entendida como propriedade, afirmou que “o preceito não refere áreas em que sejam cultivadas plantas psicotrópicas, mas as glebas no seu todo”.
Outro argumento do TRF se baseou no inciso LIV do artigo 5º da CF/88, sob a alegação de que a garantia individual do devido processo legal teria sido violada. No entanto, entendeu Eros Grau que este argumento deve ser afastado, pois o princípio foi devidamente observado, tendo em vista que a União propôs, de maneira correta, ação expropriatória contra o proprietário da gleba do caso¹ em questão. Por último, o Tribunal Regional Federal alegou que seria uma afronta ao princípio da proporcionalidade desapropriar uma terra tão grande, tendo apenas uma pequena área cultivo ilegal de plantas psicotrópicas. Mais uma vez discordou Eros Grau, alegando que “essa é, porém, uma oposição ao que o Poder Constituinte estabeleceu. Oposição que não cabe ao Poder Judiciário formular.” Neste sentido, o Ministro Relator deu provimento ao recurso extraordinário.
O Ministro Rivardo Lewandowski acompanhou o voto do Ministro Relator Eros Grau sob a brevíssima observação de que “se trata de uma verdadeira sanção que incide sobre o cultivo ilegal de plantas psicotrópicas”. Todos os outros Ministros, quais sejam, Menezes Direito, Carmen Lúcia, Carlos Britto, Cezar Peluso, Ellen Grace, Marco Aurélio e Gilmar Mendes também acompanharam o Relator, sendo, portanto, unânime a decisão.
Em determinadas situações há, ainda, a possibilidade de ocorrência da desapropriação sem respeitar o devido processo legal e sem prévia e justa indenização em dinheiro, é a chamada desapropriação indireta.
Segundo José dos Santos Carvalho Filho, a desapropriação indireta é “o fato administrativo pelo qual o Estado se apropria de bem particular, sem observância dos requisitos da declaração e da indenização prévia.” (FILHO, José dos Santos Carvalho. In: Manual de Direito Administrativo. 22ª Ed. pág. 823.)
Vale ressaltar que apesar do desapossamento administrativo ser realizado sem respeitar o devido processo legal, o particular não tem o direito de reintegrar a posse do bem, caso este venha ser utilizado para atender a alguma finalidade pública, observado o disposto no Art. 35 do Decreto-lei 3365 de 1941. Deste modo, o particular só terá direito a indenização por perdas e danos, que, diferentemente da desapropriação normal, será realizada posteriormente ao desapossamento do bem.
“Art. 35. Os bens expropriados, uma vez incorporados a Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos.”
Importante também acrescentar que o particular ainda terá direito a incidência de juros compensatórios contados a partir da ocupação do bem pela administração. Como prevê a súmula 114 do STJ.
Súmula 114 do STJ:“Os juros compensatórios, na desapropriação indireta, incidem a partir da ocupação, calculados sobre o valor da indenização, corrigidos monetariamente.”
Analisando a jurisprudência do TJ-RJ, encontramos um acórdão (Agravo Regimental em Apelação Cível 2009.227.00940) sobre desapropriação indireta, evidenciando como, muitas vezes, ela pode se aproximar do instituto da servidão administrativa.
De acordo com o exposto, o terreno, objeto da desapropriação indireta, foi atravessado em sua extensão por uma ciclovia, não cabendo nenhuma construção em seu espaço físico. Assim sendo, o município de Niterói estaria obrigado a pagar uma indenização no valor de R$ 60.000,00 ao proprietário do imóvel.
Segundo decisão unânime do tribunal, o caso trata-se de desapropriação indireta e não de uma simples limitação ao uso e gozo da propriedade, na medida em que o impedimento de construção atingiu a maior parte da propriedade, transformando-se em uma real interdição de uso do direito de propriedade por parte do particular. Assim sendo, devido ao total suprimento do valor econômico do bem, cabe ao município de Niterói indenizar o prejuízo causado ao proprietário.
É necessário, portanto, diferenciar a Servidão administrativa da Desapropriação Indireta. A servidão administrativa trata-se de uma situação em que o uso e o gozo do bem serão restringidos para se alcançar uma finalidade pública. No entanto, este direito de uso e de gozo não pode ser totalmente suprimido, assim como também não pode haver o esvaziamento total do conteúdo econômico da propriedade.
Se no caso exposto, a ciclovia só impedisse a construção em uma pequena parte do bem, estaríamos diante de um caso de servidão administrativa. Entretanto, como o proprietário ficou praticamente proibido de construir, tendo em vista a extensão da ciclovia por quase toda a propriedade, trata-se de desapropriação indireta, como se posicionou o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.

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1- O caso concreto consiste em uma propriedade de 25,80 hectares, dos quais 150m² possuíam plantação de maconha e, por isso, a União propôs uma ação de expropriação para que toda a propriedade fosse desapropriada nos termos do artigo 243 da CF/88.

 

 

Grupo II: Desapropriação indireta

Alunos: Guilherme Barros, Julia Gierkins e Rodrigo Carregal

José dos Santos Carvalho Filho, ao analisar o direito de propriedade, considera que a evolução desse está muito ligada às mudanças sofridas nas funções do Estado. Se antes o Estado deveria apenas cuidar da segurança externa e da paz interna, assumindo uma posição de distância da vida dos indivíduos, hoje, isso não é mais possível. Assim, o Estado contemporâneo “foi assumindo a tarefa de assegurar a prestação de serviços fundamentais e ampliando seu espectro social, procurando a proteção da sociedade vista como um todo, e não mais como um somatório de individualidades” . Contudo, esse novo papel do Estado passou a criar um conflito entre os interesses sociais e individuais, uma vez que para garantir aqueles é preciso limitar estes. É nesse novo contexto que se insere o direito de propriedade.
Historicamente, a propriedade era considerada como direito natural, sendo uma das vertentes dos direitos fundamentais. Nesse sentido, Fábio Konder Comparato explica que:

“Os inspiradores do constitucionalismo liberal, em particular John Locke, não hesitaram em fundar, doravante, o direito de propriedade privada na exigência natural de subsistência do indivíduo, e na especificação por ele dada a determinada coisa pelo seu trabalho, enquanto força emanada do seu corpo, que representa o que há de mais próprio em cada pessoa. No curso do século XVIII, essa justificativa da subsistência individual e familiar transformou-se na garantia fundamental da liberdade do cidadão contra as imposições do Poder Público”.

Entretanto, com as mudanças ocorridas na sociedade surgiu a concepção de que a propriedade, muito mais que um fim, é um meio para a configuração do bem-estar social e, assim, ela deixou de ser absoluta. Os interesses gerais da sociedade passaram a limitar seu uso, gozo e fruição, de modo que, assim, a propriedade passou a sujeitar-se a inúmeras formas de intervenção estatal. Segundo Gasparine (2006: 737), “aquela propriedade privada, oponível contra todos e contra o próprio Estado, já não existe, e para realizar o bem comum pode o Estado nela intervir (...)”. Esta afirmação se coaduna, inclusive, com a posição de Hely Lopes Meirelles (2005), segundo o qual, “entende-se por intervenção na propriedade privada todo ato do Poder Público que, compulsoriamente, retira ou restringe direitos dominiais privados, ou sujeita o uso de bens particulares a uma destinação de interesse público.”

Fazendo uma análise histórica, é possível percebemos estar presente nas Constituições anteriores e na de 1988, também, a garantia ao direito de propriedade. Por outro lado, nenhuma delas proibia a desapropriação por parte do Estado. “Esses dois direitos, o de propriedade do administrado e o de desapropriar do Estado, como ocorre em outros países, sempre conviveram em nosso ordenamento jurídico (Gasparine, 2006).”

Faz-se necessário, então, a presença do instituto da desapropriação vez que nem sempre o Estado, com os meios disponibilizados pelo Direito privado, é capaz de alcançar os fins a que se propõe. O proprietário de um bem necessário, útil ou de interesse social, na maioria das vezes não aceita a “proposta de compra” por parte do Estado em razão de não lhe interessar, no momento, a venda do bem, ou por achar o valor oferecido injusto. Desta forma, impede-se a realização do bem comum. (Gasparine 2006). Nas exatas palavras do autor anteriormente citado, “nesses casos, como em outros, só a desapropriação restaura a prevalência do interesse público sobre o interesse particular, retirando do proprietário, mediante indenização, a sua propriedade.”

Como fundamentos da desapropriação podem destacar-se três: um político, um constitucional e outro legal. O primeiro consubstancia-se na supremacia do interesse público sobre o privado, sempre que não for possível compatibilizá-los. Do ponto de vista constitucional, o fundamento poderá ser específico ou genérico. Este se encontra nos art. 5º, XXIII (a propriedade atenderá a sua função social) e 170, III. Aquele, conforme o caso, encontra-se nos arts. 5º, XXIV (a lei estabelecerá o procedimento para a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição), 182, parágrafo 4º, III (É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente de desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovado pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até 10 anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais) e 184 e parágrafos, todos da Constituição. Em contrapartida, o fundamento legal calca-se em diversos diplomas legais expedidos pela União e que regulam a matéria, desde que não contrariem a Constituição (Gasparine 2006).

Tendo em vista o que foi exposto acima, é preciso entender como funciona o instituto da desapropriação, de forma genérica, para que se possa analisar a desapropriação indireta, objeto de estudo do presente trabalho.

A desapropriação, entendida como a modalidade mais severa de intervenção estatal na propriedade privada, é conceituada por Celso Antônio Bandeira de Mello como “o procedimento através do qual o Poder Público compulsoriamente despoja alguém de uma propriedade e a adquire, mediante indenização, fundado em um interesse público” . A análise do art. 5º, XXIV da Constituição, permite afirmar que existem dois requisitos para que seja possível realizar a desapropriação: a declaração expropriatória, a qual deve fundar-se em motivo de utilidade pública ou interesse social, e o pagamento da indenização devida. Para melhor regular esse dois procedimentos, foram criadas normas infraconstitucionais, sendo o Decreto-Lei nº 3365/41 responsável pelos casos de desapropriação por utilidade ou necessidade pública, e a Lei nº 4132/62 para as hipóteses de desapropriação por interesse social.

A primeira etapa do procedimento de desapropriação consiste na declaração expropriatória, que é de competência do Chefe do Poder Executivo do ente político que pretende realizar a desapropriação (art. 6º, Decreto-Lei nº 3365/41), podendo haver casos em que a lei estabelece a competência para outros entes, como é o caso da ANEEL (art. 10 da lei 9074/95, com a redação dada pela lei 9648/98). Na declaração devem constar: a) manifestação pública da vontade de submeter o bem à força expropriatória; b) fundamento legal em que se embasa o poder expropriante; c) destinação específica a ser dada ao bem; d) identificação do bem a ser expropriado. A declaração faz surgir uma série de deveres acessórios, conforme previsto nos arts. 7º; 10; 15 e 26, §1º do Decreto-Lei nº 3365/41. Ainda sobre a declaração, vale ressaltar que, por ser um ato administrativo que envolve um juízo de conveniência e oportunidade, não cabe ao Judiciário contestar se se verifica o caso de utilidade pública (art. 9º, Decreto-Lei nº 3365/41).

Uma vez emitida a declaração, para que a desapropriação se configure, é preciso que haja o pagamento da indenização, a qual deve ser justa, prévia e em dinheiro (art. 5º, XXIV, CR). Essa fase, chamada de executória, pode ocorrer de duas formas: por processo amigável ou por processo judicial. No primeiro, há uma aceitação, pelo expropriado, do valor indenizatório ofertado pelo Poder Público, firmando-se um acordo entre as partes. No segundo caso, o expropriado não aceita o valor e o Poder Público recorre ao Judiciário, por meio da Ação Expropriatória. A manifestação do Judiciário pode ser de dois tipos: 1) homologatória, quando o proprietário do bem aceita, em juízo, a oferta feita pelo expropriante; nesse caso o juiz apenas homologa o acordo judicial; 2) contenciosa, quando o proprietário e o expropriante não acordam em relação ao preço, que terá que ser fixado pelo juiz. É por conta da possibilidade de se levar a questão para o Poder Judiciário que se entende que a desapropriação não é auto-executória. É preciso ressaltar que apenas após o recebimento do valor indenizatório pelo expropriado é que se pode dizer que ocorreu a desapropriação.

A desapropriação indireta difere-se dos demais tipos de desapropriação por consistir, sobretudo, em um fato jurídico específico, qual seja, o apossamento, por parte do Estado, de um bem de particular, sem que haja o pagamento de indenização justa e prévia nem tampouco o devido processo legal. Tal instituto não possui previsão explícita no ordenamento jurídico pátrio, sendo uma construção doutrinária, a qual retira seu fundamento legal dos artigos 35 do Decreto-Lei n° 3.365/41 e 21 da Lei Complementar n°76/93, os quais dispõe que, uma vez que um bem expropriado é incorporado ao patrimônio público, esse não pode mais ser reivindicado por particulares. Assim, o particular poderia apenas ingressar, posteriormente, com uma ação de indenização por perdas e danos.

Importante atentar para o fato, ressaltado pela professora Maria Sylvia di Pietro, de que o bem só se torna incorporado ao patrimônio público quando a administração lhe der uma destinação pública – ou seja, pode haver óbcie através de ação possessória caso a Administração se aposse do terreno e não o utilize ou, ainda, caso o proprietário ingresse com a referida ação antes de a Administração ter começado a utilizar o bem. Entretanto, tal hipótese nos parece pouco factível, uma vez que, quando a Administração Pública se apossa de um terreno, ela o faz utilizando-o. Em outras palavras, não nos parece crível que a Administração se aposse de um terreno privado para transformá-lo em um bem dominical.

Ainda analisando a obra da professora Maria Sylvia di Pietro, encontra-se um forte argumento prático para que, um vez tendo um bem sido incorporado por meio da desapropriação indireta, esse não mais possa ser reivindicado por particulares:

“Imagine-se hipótese em que o Poder Público construa uma praça, uma escola, um cemitério, um aeroporto, em área pertencente a particular; terminada a construção e afetado o bem ao uso comum do povo ou ao uso especial da Administração, a solução que cabe ao particular é pleitear indenização por perdas e danos.”

Contudo, muito embora a posição sustentada pela eminente professora seja majoritária na doutrina e pacífica na jurisprudência, inclusive no âmbito dos tribunais superiores, há importantes autores que questionam tal entendimento, considerando o instituto em questão como flagrantemente inconstitucional, por violarem os já citados artigo 5°, XXIV (indenização justa e prévia) e LIV (devido processo legal). Seria, portanto, uma ilegalidade e, como tal, passível das devidas sanções. Seguindo tal entendimento, o artigo 35 do Decreto-Lei 3.365/41 não teria sido recepcionado pela Constituição atual, e a aplicação do artigo 21 da Lei Complementar 76/93 nos casos de desapropriação indireta seria inconstitucional.

Diogo de Figueiredo Moreira Neto é um dos doutrinadores que consideram a desapropriação indireta como um ato ilícito da Administração Pública. No entanto, ele entende que uma vez que o bem tornou-se parte do domínio público, só cabe ao expropriado “pleitear a indenização que, por decorrer de ato ilícito, há de ser a mais ampla possível, contados os lucros cessantes desde o esbulho” . Esse entendimento é o mesmo de José dos Santos Carvalho Filho , o qual baseia-se no art. 35 do Decreto-Lei 3.365/41. Para esse autor, a referida norma trata da hipótese de fato consumado, ou seja, havendo a incorporação do bem ao patrimônio público, não importa se essa ação seguiu o devido processo, como a Constituição estipulou. O importante é que houve o fato da incorporação e, por isso, o ex-proprietário só pode conseguir a indenização devida, jamais o retorno do bem ao seu patrimônio.

Vale ressaltar que a posição de Celso Antônio Bandeira de Mello é no mesmo sentido que as defendidas pelos autores acima mencionados. Para Bandeira de Mello, a desapropriação indireta é “a designação dada ao abusivo e irregular apossamento do imóvel particular pelo Poder Público, com sua consequente integração no patrimônio público...” .

Entre esses diversos entendimentos sobre o tema, é interessante observar as palavras do professor Marçal Justen Filho, o qual defende veementemente a posição de que a desapropriação indireta é um fato ilícito, propondo inclusive a responsabilização civil, administrativa e até mesmo penal dos agentes públicos que efetivarem desapropriações dessa natureza. Em seu livro “Curso de Direito Administrativo”, o professor define o instituto estudado da seguinte maneira:

“A chamada desapropriação indireta: Uma figura desenvolvida na prática jurisprudencial é a desapropriação indireta, que retrata uma prática ilícita, abusiva e inconcebível num Estado de Direito”

A áspera crítica prossegue, gerando inclusive um item próprio na obra do autor, intitulado “A necessidade de repressão a condutas ilícitas”, no qual argumenta que tal instituto, além de flagrantemente inconstitucional, se mostra altamente prejudicial à própria Administração Pública, uma vez que as indenizações – as quais são estipuladas pelo mesmo processo das desapropriações legais, incluindo juros compensatórios, de 12% ao ano (Súmula 618 do STF) que são contados a partir da data da ocupação, conforme já pacificado pela doutrina e jurisprudência (sumula 114 do STJ) – superariam largamente o valor real daqueles bens.

Ademais, faz-se necessária a observação de mais um ponto relevante acerca do tema: a questão do prazo prescricional a ser aplicado. A jurisprudência compreendia – conforme expressa a súmula 114 do STJ - , que o prazo aplicável não seria o constante no Decreto-Lei 20.910/32 , que dispõe serem os prazos para ações contra a Fazenda Pública de 15 anos, mas sim de 20 anos – que seria o prazo adotado pelo Código Civil de 1916 para a ação de uso capião, conforme ensina Marçal Justen Filho, que afirma, ainda, que tal entendimento evidencia que o apossamento por parte da Administração não gera a aquisição do domínio daquele bem. Entretanto, a Medida Provisória 2183/01, em seu artigo 10, alterou tal prazo prescricional para 5 anos. Contudo, essa Medida Provisória teve sua constitucionalidade contestada por meio da ADI 2.260/DF, que ainda não foi julgada de maneira definitiva, tendo havido apenas uma liminar, a qual coadunava com a tese da inconstitucionalidade daquele dispositivo, por entender, assim como o professor Justen Filho, que é cabível o prazo da ação de uso capião (prazo esse que, no Código Civil de 2002, é de 15 anos), já que o proprietário ainda não teria perdido totalmente o seu direito de propriedade sobre aquele bem, conforme explicita o relator, Ministro Moreira Alves, em seu voto na liminar que discute a questão:

ADI 2260 MC / DF - DISTRITO FEDERAL
MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): Min. MOREIRA ALVES
Julgamento: 14/02/2001 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Publicação
DJ 02-08-2002 PP-00056 EMENT VOL-02076-02 PP-00262
Parte(s)
REQTE. : CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL
ADVDO. : MARCELO ROCHA DE MELLO MARTINS
REQDO. : PRESIDENTE DA REPÚBLICA
Ementa

EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade com pedido de liminar. Artigo 1º da Medida Provisória 2.027-40, de 29 de junho de 2000, na parte que acrescenta parágrafo único ao artigo 10 do Decreto-Lei nº 3.365, de 11 de junho de 1941. - De há muito, a jurisprudência desta Corte afirmou que a ação de desapropriação indireta tem caráter real e não pessoal, traduzindo-se numa verdadeira expropriação às avessas, tendo o direito à indenização que daí nasce o mesmo fundamento da garantia constitucional da justa indenização nos casos de desapropriação regular. - Não tendo o dispositivo ora impugnado sequer criado uma modalidade de usucapião por ato ilícito com o prazo de cinco anos para, através dele, transcorrido esse prazo, atribuir o direito de propriedade ao Poder Público sobre a coisa de que ele se apossou administrativamente, é relevante o fundamento jurídico da presente argüição de inconstitucionalidade no sentido de que a prescrição extintiva, ora criada, da ação de indenização por desapropriação indireta fere a garantia constitucional da justa e prévia indenização, a qual se aplica tanto à desapropriação direta como à indireta. - Ocorrência, no caso, do requisito da conveniência para a concessão da liminar requerida. - Já com referência à parte final do dispositivo impugnado no que tange à "ação que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público", não se configura a plausibilidade jurídica de sua argüição de inconstitucionalidade. Liminar que se defere em parte, para suspender, com eficácia "ex nunc" e até o julgamento final desta ação, as expressões "ação de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta, bem como" contidas no parágrafo único do artigo 10 do Decreto-Lei nº 3.365/1941, a ele acrescentado pelo artigo 1º da Medida Provisória nº 2.027-40, de 29 de junho de 2000, e suas subseqüentes reedições.

Por fim, vale ressaltar, ainda, o fato de, para fazer jus à indenização, cabe ao suposto expropriado o ônus de provar a existência dos requisitos caracterizadores da desapropriação indireta conforme se extrai da jurisprudência fixada no STJ, tendo como precedente o julgamento do recurso especial 442.774. Em não se provando, não assistirá razão ao proponente da ação indenizatória.

ADMINISTRATIVO. CRIAÇÃO DO PARQUE ESTADUAL DA SERRA DO MAR (DECRETO
ESTADUAL 10.251/77). DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. PRESSUPOSTOS:
APOSSAMENTO, AFETAÇÃO À UTILIZAÇÃO PÚBLICA, IRREVERSIBILIDADE.
NÃO-CARACTERIZAÇÃO.

(...)

3. A chamada "desapropriação indireta" é construção pretoriana criada para dirimir conflitos concretos entre o direito de propriedade e o princípio da função social das propriedades, nas hipóteses em que a Administração ocupa propriedade privada, sem
observância de prévio processo de desapropriação, para implantar obra ou serviço público.

4. Para que se tenha por caracterizada situação que imponha ao particular a substituição da prestação específica (restituir a coisa vindicada) por prestação alternativa (indenizá-la em dinheiro), com a conseqüente transferência compulsória do domínio ao Estado, é
preciso que se verifiquem, cumulativamente, as seguintes circunstâncias: (a) o apossamento do bem pelo Estado, sem prévia observância do devido processo de desapropriação; (b) a afetação do bem, isto é, sua destinação à utilização pública; e (c) a
impossibilidade material da outorga da tutela específica ao proprietário, isto é, a irreversibilidade da situação fática resultante do indevido apossamento e da afetação.

5. No caso concreto, não está satisfeito qualquer dos requisitos acima aludidos, porque (a) a mera edição do Decreto 10.251/77 não configura tomada de posse, a qual pressupõe necessariamente a prática de atos materiais; (b) no plano jurídico-normativo, muito pouco foi inovado, com a edição do Decreto, em relação ao direito de propriedade da autora, cujo conteúdo era delimitado por normas constitucionais (arts. 5º, XXII e XXIII, 170 e 225) e pela legislação ordinária (Código Florestal, Lei de Parcelamento do Solo), tendo o citado Decreto apenas declarado de utilidade pública as áreas particulares compreendidas no Parque por ele criado, tornando-as passíveis de ulterior processo expropriatório — o qual, no entanto, no que se refere às terras da autora, jamais veio a se concretizar

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