Estabelecimento empresarial

Origem: Cadernos Colaborativos, a enciclopédia livre.

Grupo: Sérgio Bousquet Filho, José Vitor, Anna Gabrielle, Paulo José

Í
NDICE:
1.Introdução; 2.Histórico do Estabelecimento; 3.Conceito de Estabelecimento; 4.Doutrinas Clássicas do Estabelecimento 5.Natureza Jurídica do Estabelecimento Empresarial; 6. Os elementos formadores do Estabelecimento; 7. Aspectos do Estabelecimento; 8.Penhor do estabelecimento; 9.Desapropriação do estabelecimento; 10.Trespasse; 11. Débitos; 12. Estabelecimento Virtual; 13. Cessão de Crédito; 14. Cessão de Exploração; 15. Domicílio e Estabelecimento principal; 16. Jurisprudência; 17. Bibliografia.


1. Introdução

    O presente trabalho designa-se a retratar o tema do estabelecimento empresarial. Dentro da Teoria da Empresa, a empresa pode ser definida por seus “perfis”, desenvolvida por ASQUINI , o trabalho enfatizará a concepção da empresa por sua apresentação objetiva (perfil objetivo) e não por sua atividade (perfil funcional) ou pela atuação de seu titular (perfil subjetivo).


2. Histórico do estabelecimento

     O estabelecimento empresarial surgiu como categoria jurídica moderna somente no século XIX, na França, por meio de um dispositivo de lei fiscal, mais especificamente na lei de 28 de fevereiro de 1872, art. 7º, que submetia "as transferências de propriedade a título oneroso do fundo de comércio ou de clientela" a uma alíquota de 2%. O estabelecimento empresarial também é denominado como fundo de comércio, e depois da edição desta norma passou a ser estudado pelo Direito Comercial.

3. Conceito de estabelecimento

     O estabelecimento empresarial também pode ser chamado de azienda (por influência do Direito italiano), fundo de empresa e negócio empresarial. É relevante, em princípio, esclarecer que o estabelecimento não se confunde com a "casa comercial", ou seja, o estabelecmento físico em que se situa o empresário.
     Fábio Ulhoa compara o estabelecimento empresarial a uma biblioteca (a soma dos livros com a organização racional humana), significando que o fundo empresarial consiste na reunião de bens organizados racionalmente pelo empresário, o que Rubens Requião chama de aviamento.
     Segundo a concepção de Fábio Ulhoa Coelho, “estabelecimento empresarial é o conjunto de bens reunidos pelo empresário para a exploração de sua atividade econômica” (COELHO, 2004, p. 96). O artigo 1.142 do Código Civil brasileiro de 2002, tendo sido fortemente influenciado pelo Código Civil italiano (artigo 2.555), nos define juridicamente o conceito de estabelecimento: “considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária”.
     Os bens podem ser divididos em: (i) corpóreos: máquinas, balcões, estoque, veículos, imóvel onde pratica atividades etc.; (ii) incorpóreos: marca, estratégia, logística, Know How etc. Diante do conceito disposto no art. 1.142, temos que o estabelecimento é formado pelo conjunto de bens corpóreos e incorpóreos, organizados pelo empresário ou sociedade empresária, para o desenvolvimento da sua atividade. É o instrumento da atividade empresarial. O estabelecimento é dado como elemento essencial à empresa, pois não há como desenvolver quaisquer atividades econômicas sem a organização do mesmo.
     Oscar Barreto Filho define: “Os bens (...) são conjugados em função do fim colimado, e aí surge o elemento estrutural: a organização – a combinação do capital, trabalho e organização para o exercício da atividade produtiva é que se denomina – estabelecimento (...)”.
     Sendo assim, segundo a designação adotada pelo direito positivo, podemos afirmar que o estabelecimento empresarial é formado pela integração de bens das mais variadas espécies; porém, apesar disso, estes bens perpetuam com sua autonomia e finalidade particular. O elo entre eles residirá somente na vontade do empresário que poderá alterar a composição destes bens quando assim desejar. Contudo, é importante ressalvar que estes bens comporão o patrimônio próprio da empresa, que irá utilizá-los para exercer a atividade econômica a qual ela se destina, não podendo confundi-los com os bens próprios do empresário.
     Neste sentido, a figura do empresário será responsável por reunir e organizar os bens de tal forma que os mesmos serão, então, reconhecidos como uma unidade, que servirá de instrumento para exercer atividade de sua empresa.
     Diante do exposto, vale citar a afirmação de Martini no qual compreende a empresa como uma “projeção cinematográfica do empresário, ou seja, de sua atividade em movimento; enquanto o estabelecimento é a fotografia da empresa, momento a momento (portanto, projeção estática da atividade", apoiando-se sobre esses três fundamentos a teoria da empresa econômica e de sua disciplina.

4. Doutrinas Clássicas do estabelecimento

     4.1 Teoria da personalidade jurídica do estabelecimento.
    Segundo o maior expoente da teoria, G. Edemann, o estabelecimento seria concebido como um sujeito de direito, e o empresário representaria a figura de seu “principal empregado”. Esta nova denominação de pessoa jurídica para estabelecimento é devido ao fato de que se uniram elementos individuais do próprio, criando uma independência jurídica, assumindo direitos e obrigações.
Conseqüências para o direito desta teoria:
1. A morte do empresário não traria problemas ao estabelecimento;
2. Vários estabelecimentos poderiam pertencer a um mesmo empresário;
3. Os credores dos respectivos estabelecimentos só poderiam exercer seus direitos aos respectivos bens do estabelecimento comercial creditado.
4. Cada estabelecimento teria um nome próprio, assim como os tem as pessoas naturais. “Capacidade processual”, Nacionalidade e domicílio. 

     No Direito Brasileiro tal teoria não teve utilização, os únicos detentores de personalidade jurídica são as pessoas naturais.

      4.2 Teoria do estabelecimento concebido como patrimônio autônomo (ou separado). 
    
    Para a doutrina o estabelecimento seria um conjunto de bens (corpórios e incorpórios) sem sujeito. Estes patrimônios teriam um alcance, ou melhor, um objetivo, qual seja a consecução de um fim determinado. Por exemplo, um empresário que possui inúmeros bens, aqueles que reunidos formariam a conseqüente produção de um determinado fim, seria desta forma um estabelecimento. Portanto, um empresário poderia ter indeterminados estabelecimentos, separados e distintos.
Conseqüências para o direito desta teoria:
1. Credores teriam garantia nos bens próprios do estabelecimento delimitados e restringidos por esta teoria.
2. Poderá acionar os outros bens não pertencentes ao estabelecimento por esta teoria em “caráter subsidiário”.
3. Este caso ocorre nas Fundações, porém elas são tratadas como pessoa jurídica, o que não objeta tal teoria.

      4.3 Teoria da personificação da “maison de commerce” ( casa de comércio) titular do fundo de comercio.
     Seu idealizador, J. Valéry, faz primeiramente uma diferenciação entre “casa de comércio” e “fundo de comércio”. Àquele significaria um conjunto de pessoas participativas na administração (“direção” e “funcionamento”) do estabelecimento. Ao passo que o último, seria uma junção de todos os bens formadores do patrimônio do estabelecimento, destinados à obtenção de um fim.
A relação existente entre “casa do comercio” e “fundo do comércio”, ocorreria da seguinte forma; os representantes, administradores em sentido geral, ou como diz Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa, “pessoa complexa, formada pelo empresário e pelos seus colaboradores”, seriam os titulares do “fundo de comércio”.
Conseqüências desta teoria para o direito:
1. As pessoas responsáveis pelo exercício da atividade do estabelecimento (casa de comércio), como pormenorizei nos parágrafos anteriores, seriam uma instituição à parte, quaisquer acontecimentos ocorridos, dentro da mesma, influenciarão juridicamente somente.
Para o Direito Brasileiro as relações jurídicas entre empresário e colaboradores estão em patamares distintos, uns dos outros, com conseqüências jurídicas diferentes. 

        4.4 Teoria do Estabelecimento como negócio jurídico
      Na teoria, o estabelecimento entraria no plano dos “negócios jurídicos”, seria a massa de pessoas que exercessem alguma relação jurídica com o mesmo. Segundo definição de Barreto Filho, presente no livro Curso de Direito Comercial I de Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa, (mais especificações vide bibliografia do trabalho) “o acordo entre empresário, prestadores de trabalho e fornecedores de capital, com o escopo de obter, mediante a organização baseada no emprego das respectivas prestações, os resultados produtivos que constituem a razão de ser da combinação”. Esta teoria foi elaborada principalmente por G. Carrara. 

        4.5 Teoria do Estabelecimento como instituição
      Ferrera foi seu principal expoente, para ele o estabelecimento e outros entes como, por exemplo, as entidades de finalidade social, como hospitais, sanatórios, asilos, entre outros, entrariam no campo das “instituições” “despidas” (não encontrei outro termo que pudesse substituí-lo) de personalidade jurídica, conjugados por elementos “heterogênios”, para almejar um mesmo fim.
Esta teoria não está presente no Direito Brasileiro, as pessoas e os patrimônios no Direito Privado, “são determinadas número fechado”.

5. Natureza Jurídica do Estabelecimento Empresarial
Existem cerca de 9 (nove) teorias distintas sobre a natureza jurídica do estabelecimento empresarial. Para Fabio Ulhoa Coelho, os pontos mais importantes dessa rica discussão, são: 1°) o estabelecimento empresarial não é sujeito de direito; 2°) o estabelecimento empresarial não é coisa; 3°) o estabelecimento empresarial integra o patrimônio da sociedade empresária. A partir disso, surge  a discussão do conteúdo do estabelecimento, se é considerado universalidade de direito ou universalidade de fato.
     Algumas teorias podem ser explicitadas, para compará-las com a adotada pela doutrina:
     a) Personalidade jurídica. Por essa corrente ou teoria, define-se o estabelecimento como um ente dotado de personalidade jurídica. Porém, a principal crítica é a de que a lei brasileira não lhe confere tal personalidade, não o considerando sujeito de direitos e obrigações; o fato é que o empresário é o ente dotado de personalidade jurídica, e não o seu estabelecimento, que é o objeto de direito.
    b) Teoria do patrimônio separado ou da afetação. Entendia-se, por essa teoria, que parte do patrimônio do comerciante era destinada a um fim (o patrimônio do estabelecimento difere do patrimônio do comerciante). Considerando o empresário individual, alguns aceitam esta teoria, mas a crítica feita é a de que o estabelecimento integra o patrimônio do empresário.
     c) Teoria da propriedade incorpórea. Defendida por Planiol, essa tese alega que o estabelecimento seria a própria clientela (melhor explicada no item 6 deste artigo). Ocorre que a clientela não pode ser confundida com o estabelecimento, pois é um de seus elementos.
     d) Universalidade de direito. Por universalidade de direito, entende-se o complexo de relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor econômico, como disposto no artigo 91 do Código Civil. Há uma crítica quanto à esta tese no que diz respeito ao fato de que a criação do estabelecimento depende da manifestação de vontade dos seus instituidores, não podendo ser uma imposição legal.
     d) Universalidade de fato. Por essa tese majoritária, entende-se a pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária, como disposto no artigo 90 do Código Civil.
     Em relação ao Código Civil Brasileiro, houve uma solução em que o mesmo consegue abarcar ambos os tipos. Por exemplo, no artigo 1143, disposto a seguir, vemos a relação com a universalidade de fato: “pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza”. Entretanto, no meamo Código, nos artigos 1.146  (“o adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência[...]”), 1.148 (“salvo em disposição ao contrário, a transferência importa su-rogação do adquirente nos contratos estipulados para a exploração do estabelecimento[...]”) e 1.149 (“a cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores[...]”), verifica-se uma ligação com a universalidade de direito.
     Com a promulgação do Novo Código Civil (Lei 10.406/02), foram revogadas as disposições relativas a sociedades mercantis dispostas na primeira parte do Código Comercial(1), marcando o abandono do sistema tradicional assentado na teoria dos atos de comércio(2), sendo substituído pela adoção da teoria da empresa e da atividade empresarial.     

     5.1) O estabelecimento como pessoa jurídica

    Faz-se necessário ressaltar o entendimento de uma parte da doutrina que qualifica o estabelecimento como um sujeito autônomo em relação ao titular do estabelecimento, no qual possuiria um nome próprio, crédito e teria a direção dos negócios. "Em suma, o estabelecimento seria uma pessoa jurídica nova. Embora tenha o mérito de destacar a autonomia do estabelecimento em relação ao empresário, é certo que tal teoria não se coaduna com a realidade moderna”.
     Para desconstruir tal argumento é preciso verificar a ausência de um elemento fundamental na constituição de pessoa jurídica, que é o reconhecimento pelo ordenamento jurídico. Como este fato constitutivo não é verificado, não se pode falar em pessoa jurídica no caso do estabelecimento empresarial.
     No fato de que para que haja personalidade é preciso de uma previsão legal, um reconhecimento jurídico, que é “fato constitutivo de pessoa jurídica”. “Prova disso, vemos, no direito brasileiro, grupos de sociedades não possuírem personalidade jurídica, embora se enquadrem no substrato  necessário, por faltar-lhes o reconhecimento estatal. O estabelecimento não se encontra  no rol de pessoas jurídicas de que trata o Código Civil, logo não se concebe como pessoa jurídica”.

6. Os elementos formadores do estabelecimento

    O estabelecimento possui em sua formação elementos corpóreos e incorpóreos.

a) Bens Incorpóreos - Exemplos:
  • Sinais distintivos: nome comercial objetivo, título e insígnia do estabelecimento, marcas de produto ou serviço, marcas de certificação, marcas coletivas;
  • Privilégios industriais: patentes de invenção e de modelos de utilidade, registro de desenhos industriais;
  • Obras literárias, artísticas ou científicas;
  • Ponto ou local da empresa
  • Aviamento
b) Bens Corpóreos - Exemplos:
  • Direitos decorrentes dos contratos em geral;
  • Créditos; Exemplos:
  • Nos estabelecimentos industriais: terrenos, edifícios, construções, usinas, armazéns, máquinas, equipamentos, produtos acabados, matéria-prima etc.;
  • Nas chamadas atividades intermediárias: mercadorias, instalações, mobiliário e utensílios;
  • Nas empresas de transporte: veículos etc.;
  • Nas atividades bancárias: dinheiro, títulos.
    Os elementos corpóreos (ou materiais) serão aqueles cuja utilização é possível para realizar a exploração econômica. Já os elementos incorpóreos (ou imateriais) são frutos da inteligência ou do conhecimento do homem e principalmente, não ocupam espaço no mundo.
    À luz destas considerações, haverá um estabelecimento empresarial quando bens corpóreos e incorpóreos encontrarem-se reunidos e disponíveis para o livre empreendimento por parte do empresário. Além disso, verifica-se que estabelecimento não é apenas o local em que ocorrerá o desenvolvimento da atividade econômica, e sim a soma de outros elementos.
    Vale ressaltar que em relação ao empresário ou sociedade empresária, como vai ser assinalado por Ricardo Negrão (Manual de Direito Comercial e de Empresa, Saraiva 2005. Pág.63), o patrimônio destes, conceituado como complexo de bens, direitos e obrigações, compreende o próprio estabelecimento empresarial. Assim, o estabelecimento é apenas uma parte do patrimônio do empresário.


     6.1) Marcas


    As marcas caracterizam-se como sinais de diferenciação destinados a apresentar e identificar, de forma direta ou indireta, produtos e serviços oferecidos.
    A identificação direta se relaciona especificamente a um serviço ou produto determinado. Desta forma, tem-se denominadas marcas de serviços ou de produto, utilizadas como uma forma de distinção serviços e produtos idênticos, de mesma natureza, porém de origem diferente (Lei nº 9.279/96, artigo 123, II e III)
     A identificação indireta por sua vez, apresenta-se por duas espécies ou categoria de marcas. A primeira é utilizada como forma de atestar a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas ou especializações técnicas, diretamente relacionada com sua qualidade, natureza, material utilizado e metodologia de produção. A segunda funciona co0mo uma identificação de determinado serviço ou produto relacionado a uma certa entidade. (Lei nº 9.279/96, artigo 123, II e IIII).¹.

7. Aspectos do Estabelecimento: o aviamento e a clientela


    Para Ricardo Negrão, “nem a clientela nem o aviamento integram o estabelecimento empresarial, porque não se subsomem ao conceito de coisa, suscetível de domínio.”
    O aviamento está relacionado a uma série de fatores que fazem com que o estabelecimento tenha a capacidade ou aptidão para gerar lucros. E por isso, verifica-se que a clientela, que é de acordo com Oscar Barreto Filho “conjunto de pessoas que, de fato, mantém relações continuadas de procura de bens e de serviços”, está intimamente relacionada com o aviamento.
    Ambos, por não serem considerados coisa, ou objeto de direito, não podem ser transferidas ou vendidas. Como dispõe Oscar Barreto Filho: “o aviamento existe no estabelecimento, como a beleza, a saúde ou a honradez existem na pessoa humana, a velocidade no automóvel, a fertilidade no solo, constituindo qualidades incindíveis dos entes a que se referem. O aviamento não existe como elemento separado do estabelecimento, e, portanto, não pode constituir em si e por si objeto autônomo de direitos, suscetível de ser alienado, ou dado em garantia.”
    Porém, estes aspectos do estabelecimento podem ser assegurados por outros fatores, por exemplo, através da circulação do nome empresarial e da clientela atraída por este, através da circulação do imóvel e da clientela ligada a ele, etc.

8. Penhor do estabelecimento

     O penhor é um direito real de garantia que recai sobre bens móveis, vinculando-se ao adimplemento de determinada obrigação assumida pelo devedor. Há controvérsias quanto à possibilidade de um estabelecimento empresarial ser empenhado por dívida contraída pelo empresário. O entendimento comum é de que não é possível o penhor do estabelecimento como um todo, pela difilcudade de sua mensuração. Todavia, é possível o penhor dos elementos isolados que compõem o estabelecimento.

9. Desapropriação do estabelecimento

     O Poder Público, por meio de um ato compulsório resultado de decisão de autoridade administrativa, pode intervir no estabelecimento, a fim de satisfazer o interesse social ou a utilidade pública. Uma das formas de intervenção é a desapropriação. Na verdade, o que é desapropriado é o imóvel onde se situa o estabelecimento, e não o estabelecimento em si.
     É de comum entendimento da maior parte da doutrina que é cabível o pedido de indenização pelo empresário ao Poder Público, em ação autônoma,  em razão da desapropriação do imóvel locado. Nesse sentido, é interessante ler o RESP 406502/SP e o Recurso Especial 2002/0007951-0, onde foi provido o direito de ressarcimento por perdas e danos ao locatário do estabelecimento, cujo imóvel foi desapropriado.

10. Trespasse

    O estabelecimento empresarial, na doutrina, é considerado bem móvel, constituído de bens imóveis. A partir do artigo 1143 do Código Civil, verifica-se que o estabelecimento pode ser objeto de negócio jurídico.
    Assim, a titularidade do estabelecimento empresarial, visto sua universalidade de fato, pelo empresário, pode ser repassada a terceiro. O trespasse corresponde à passagem dessa titularidade a partir de um contrato de compra e venda. Em regra, o trespasse envolve a cessão da locação e depende, assim, da anuência expressa do locador.
     O Código Civil, no art. 1.144, dispõe sobre o dever de registrar contratos de alienação no Registro Público de Empresas Mercantis.
     O devedor responde por suas obrigações com todos os seus bens, presentes e futuros, de acordo com o art. 591 do Código de Processo Civil. Isso implica dizer que o estabelecimento empresarial é uma garantia do direito dos credores.
     Conforme o art. 1.145 do CC, se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento (ou do consentimento) de todos os credores, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação. A inobservância do comando legal gera a possibilidade do requerimento de falência do empresário, de acordo com o art. 2º da Lei de Falências, com a conseqüente decretação da ineficácia do trespasse e a restituição dos bens alienados à massa falida do devedor, conform o art. 2º e 52, VIII da Lei de Falências.
     No Código Civil de 2002, em seu art. 1.146, inova ao prever que o adquirente do estabelecimento fica responsável pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados; e o alienante fica solidariamente responsável pelo prazo de um ano, a partir da publicação da transferência do estabelecimento, quanto aos créditos vencidos, e da data do vencimento, qaunto às vincendas. É relevante lembrar que qualquer cláusula contratual que contrarie esse dispositivo não produzirá efeitos quanto aos credores, e é cabível o direito de regresso do adquirente diante do alienante, na hipótese de cláusula contratual expressa.
     Fica estabelecido que o alienante não pode fazer concorrência ao adquirente do estabelecimento durante 5 anos após a transferência do estabelecimento, salvo autorização expressa (art. 1.147 do CC), em respeito à regra da não-concorrência, pois poderia configurar-se em concorrência desleal. Vale ressaltar que as partes envolvidas possuem a faculdade de estipular um limite abaixo dos 5 (cinco) anos de não-concorrência, contudo este limite nao pode ultrapassar este total.
    

11. Débitos

    “Art. 1146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quando aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.”
    Com o advento do Código Civil de 2002, o adquirente do estabelecimento empresarial responde pelo pagamento do passivo, desde que regularmente contabilizado, ligado àquele estabelecimento. Porém, como se observa o alienante continuará, juntamente com o adquirente, responsável solidariamente pelos créditos vencidos, pelo prazo de um ano a partir da publicação do contrato de transferência de titularidade do estabelecimento e quanto aos outros pelo mesmo lapso de tempo, só que a partir da data de vencimento. Assim, o credor poderá demandar o alienante.
    Passado o tempo estipulado, o alienante deixará de ser responsável e o adquirente tornar-se-á o único que poderá ser demandado.


12. O estabelecimento virtual

    Diante do contexto de grande aumento do acesso à Internet, a possibilidade de fazer compras por meio da rede mundial de computadores também tem sido cada vez mais utilizada devido, principalmente, à comodidade de não ser preciso sair de casa para obter o produto desejado, e que este será entregue na porta da casa do comprador.
    Sendo assim, neste cenário estimula-se o tipo de comércio denominado comércio eletrônico (ou e-commerce) que constitui-se na realização de transações por meio do chamado estabelecimento virtual. Este tipo de estabelecimento é o propulsionador de transações comerciais feitas por meio da Internet, desde o comércio até a prestação de serviços.
    O pesquisador da FAPESP, Osvaldo Balan Júnior, em seu artigo enuncia: “Há de ser anotado que se ocorrer o negócio no interior de um estabelecimento virtual, este será chamado comércio eletrônico. Tal comércio pode ocorrer tanto para a compra de mercadorias não virtuais, como um livro, um quadro, como para a compra de bens virtuais, ou seja, para downloads de programas, de músicas, de filmes etc.”
    Seria, portanto, necessário caracterizar o comércio eletrônico. O autor Fábio Ulhoa Coelho faz esta apresentação em seu livro, segundo o qual comércio eletrônico ”[...] é a venda de produtos (virtuais ou físicos) ou a prestação de serviços realizadas em estabelecimento virtual. A oferta e o contrato são feitos por transmissão e recepção eletrônica de dados. O comércio eletrônico pode realizar-se através da rede mundial de computadores (comércio internetenáutico) ou fora dele.”
Neste sentido, é relevante salientar que a transação não exige que haja um deslocamento físico do comprador até o espaço do vendedor para ocorrer, sendo possível que ela ocorra através de uma forma eletrônica.

     12.1) Desenvolvimento do estabelecimento virtual

    O desenvolvimento do comércio eletrônico via Internet possibilitou a criação do chamado estabelecimento virtual, no qual o consumidor poderá ter acesso exclusivamente por meio de transmissão e recepção eletrônica de informações.
    De acordo com a definição de Fábio Ulhoa Coelho, estabelecimento virtual é “uma nova espécie de estabelecimento, fisicamente inacessível: o consumidor ou adquirente devem manifestar a aceitação por meio da transmissão eletrônica de dados.”
    Em relação às origens deste tipo de estabelecimento são conhecidas duas situações que impulsionaram de forma efetiva o surgimento do estabelecimento virtual, quais sejam: a diminuição ocasionada entre as amplas estruturas das grandes empresas, bem como o aumento de pequenas empresas no mercado através da formação de associações.
Assim, o estabelecimento virtual proporciona uma redução dos custos de transação devido às relações instauradas neste âmbito serem menos conflituosas e por envolverem uma maior confiabilidade entre os sócios, como também gera um aumento da flexibilidade de transação, tendo em vista que as mesmas ocorrerão apenas de maneira eletrônica, virtual.
    O consumidor também será beneficiado uma vez que haverá diminuição do preço final do produto, e, assim, ele poderá comprar mais e com mais praticidade e comodidade. E, além disso, haverá uma conexão direta entre os fornecedores e os clientes, uma vez que a comunicação via Internet possui um custo bem mais inferior.

     12.2) Registro do estabelecimento virtual

    É importante citar, ainda, que o estabelecimento virtual precisa ser registrado da mesma forma como ocorre com o estabelecimento tradicional. Portanto, o empresário de um estabelecimento virtual deverá dirigir-se à Junta Comercial e inscrever-se no CNPJ para que sua empresa possa começar a atuar configurada como um estabelecimento virtual.

     12.3) Comparações entre o estabelecimento virtual e o estabelecimento tradicional

    Na definição dada pelo Código Civil em seu artigo que conceitua estabelecimento (artigo1.142) não há nenhuma referência ao espaço físico como essencialidade para a configuração de um estabelecimento, sendo necessário apenas um complexo de bens que também não são determinados enquanto corpóreos ou incorpóreos.
    Sendo assim, admite-se o entendimento de que seria possível um site de vendas de dados eletrônicos, sem possuir nenhum aspecto físico, sendo caracterizado como um estabelecimento, uma vez que houve uma organização de bens (dados para download) em uma localidade, ainda que virtual.     Dessa forma, a empresa poderá atuar no mercado e comercializar seu produto, constituindo, portanto, um estabelecimento.
    Como bem explicita o pesquisador Osvaldo Balan Júnior: “O estabelecimento virtual aponta características próprias como: modo de acessibilidade, registro de endereço, além de outras que não lhe são exclusivas e são a ele transmitidas através do estabelecimento físico, pois estes possuem a mesma natureza jurídica”
    Por fim, utilizando uma citação de Fábio Coelho que concorda com a acima exposta, é necessário enunciar que: “o estabelecimento eletrônico (cyberstore ou virtual store) possui idêntica natureza jurídica que o físico, aplicando-se àquele as mesmas determinações legais deste, como no caso do registro”.

     12.4) Considerações finais sobre o estabelecimento virtual

    O tema que envolve a questão entre enquadrar ou não um estabelecimento virtual na categoria de estabelecimento conceituada no Código Civil gera bastante divergência doutrina não só aqui no Brasil, como também em outros países.
    O conflito de teorias mais antagônicas relaciona-se à comparação de estabelecimento virtual e físico, que diz respeito ao ponto comercial. Alguns autores como Fábio Coelho defendem que o ponto comercial não existe no estabelecimento virtual em virtude do tipo de acessibilidade que é diferente em um estabelecimento virtual e em um tradicional.
    Outros como Aldemario Araújo Castro, contudo, entendem que, como o CC não faz nenhuma menção ao caráter obrigatório do estado físico do estabelecimento, o ponto comercial do estabelecimento virtual pode ser considerado como o endereço eletrônico do mesmo (site), sendo também este um local, só que virtual. Nesta linha de argumentação reside Rubens Requião, ao definir ponto comercial como: “[...] o lugar do comércio, em determinado espaço, em uma cidade, por exemplo, ou na beira de uma estrada, em que está situado o estabelecimento comercial, e para o qual se dirige a clientela. O ponto, portanto, surge ou da localização da propriedade imóvel do empresário, acrescendo-lhe o valor, ou do contrato de locação do imóvel pertencente a terceiro. Nesse caso, o ponto se destaca nitidamente da propriedade, pois pertence ao comerciante locatário, e constitui um bem incorpóreo do estabelecimento.”
    Sendo assim, apesar de toda a discórdia que há sobre este assunto, seguindo a perspectiva dos autores Rubens Requião e Aldemario Araújo Castro podemos concluir que o estabelecimento virtual irá se constituir uma nova categoria jurídica, na medida em que preenche as exigências do artigo 1.142 do Código Civil e possui suas características próprias enquanto estabelecimento virtual, além de promover muitas vantagens para a sociedade como um todo, conforme já fora previamente argumentado neste verbete.

13. Cessão de Crédito

A transferência do estabelecimento comercial acarreta na cessão dos créditos contabilizados no ativo da empresa desde o momento da publicação do ato de arquivamento na Junta Comercial.
Dessa forma, os deveres passam a efetuar os pagamentos das dívidas para o adquirente que assume o papel de credor, posto anteriormente ocupada pelo cessionário dos créditos.
Todavia, de acordo com o artigo 1.149 do Código Civil, o devedor, agindo de boa-fé, ao pagar sua dívida ao cedente do estabelecimento, este ficará exonerado da obrigação.

14. Cessão de Exploração
 
A Cessão de Exploração de um estabelecimento comercial é um contrato de locação do estabelecimento como unidade jurídica, pelo qual o titular deste proporciona a determinado indivíduo, de forma temporária e mediante certa retribuição, o uso e gozo deste de acordo melhor for conveniente para seu adquirente temporário. O estabelecimento deve estar composto pelos meios materiais indispensáveis à sua utilização como empresa e adaptados ao seu respectivo ramo de atividade. Vale salientar que o imóvel não é, naturalmente, objeto da cedência de exploração, embora implique a sua transmissão temporária e onerosa, contrariamente ao que se verifica no trespasse, cuja transferência de posição de arrendatário é “definitiva”.


15. Domicílio e Estabelecimento Principal

Em meio as relações empresárias, considera-se domicilio o local aonde o empresário exercita suas atividades. Existe, porém, a possibilidade de que o administrador utilize mais de um estabelecimento empresarial, surgindo, desta forma, a idéia de estabelecimento principal, cuja solução se mostra importante para a fixação do juízo competente para a declaração de falência. De acordo com a doutrina, estabelecimento principal, segundo Ricardo Negrão é “aquele em que se encontra a centralização das ocupações empresariais, isto é, o local de onde emanam as ordens e se realizam as atividades mais intensas da empresa”. Todavia, contrariamente a esta posição, mas não revogando a lei especial falimentar, o código civil considera, na hipótese de existir mais de um dito estabelecimento comercial, cada um deles será considerado domicilio dos atos neles praticados. No escopo da Lei Falimentar, Miranda Valverde explica o sua real proposta : “ A sede administrativa é, como efeito, o ponto central dos negócios, de onde partem todas as ordens, que imprimem e regularizam o movimento econômico dos estabelecimentos produtores. Na sede da administração é que se faz a contabilidade geral das operações, onde, por isso, devem estar os livros legais da escrituração, os quais, mais do que o valor pecuniário, ou a importância do estabelecimento produtor, interessam, na falência ou concordata, à Justiça” .

16. Jurisprudência


(A) COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE APURAÇÃO DE HAVERES. COISA JULGADA NÃO IDENTIFICADA. PREQUESTIONAMENTO DEFICIEN¬TE. CRITÉRIO DE LEVANTAMENTO PATRIMONIAL. DECRETO N. 3.708/1919, ART. 15. EXEGESE.
DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADA.
I. Não se configura coisa julgada se na ação anterior o sócio excluído buscava a anula¬ção do ato que o excluiu, apenas apreciando-se tal tema desfavoravelmente ao mesmo, e na presente demanda, tornado irreversível o seu afastamento da sociedade, discute-se o critério de apuração dos seus haveres.
II. Deficiência de prequestionamento a impedir o exame do especial em toda a sua extensão.
III. Afastado o sócio minoritário por desavenças com os demais, admite-se que a apu¬ração dos haveres se faça pelo levantamento concreto do patrimônio empresarial, incluído o fundo de comércio, e não, exclusivamente, com base no último balanço patrimonial aprovado antes da ruptura social.
IV. Dissídio não configurado.
V. Recurso especial não conhecido.
(REsp 130.617/AM, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 18.10.2005, DJ 14.11.2005 p. 324).
___________________________________________________________________________________

(B) LEGALIDADE, PENHORA, IMÓVEL, FIADOR, ÂMBITO, EXECUÇÃO JUDICIAL, COBRANÇA, DÉBITO TRABALHISTA, DEVEDOR PRINCIPAL / HIPÓTESE, DEVEDOR, REALIZAÇÃO, CONTRATO, ARRENDAMENTO, PONTO COMERCIAL, E, RAZÃO SOCIAL, SOCIEDADE EMPRESÁRIA, E, NÃO, PAGAMENTO, OBRIGAÇÃO, REFERÊNCIA, VÍNCULO EMPREGATÍCIO / INAPLICABILIDADE, ARTIGO, LEI FEDERAL, 1990, PREVISÃO, IMPENHORABILIDADE, BEM, FIADOR, APENAS, EM,
CONTRATO, LOCAÇÃO, E, NÃO, EM, CONTRATO, ARRENDAMENTO.
 
PROCESSO - REsp 685884 / MG - RECURSO ESPECIAL 2004/0113199-3
 
Contrato de arrendamento de estabelecimento comercial. Aplicação do Art. 3º, VII, da Lei nº 8.009/90.
1. Nos termos postos pelo acórdão analisando as cláusulas contratuais, não se cuida de contrato de locação, mas sim de verdadeiro contrato de arrendamento para exploração de estabelecimento comercial, o que, por si só, afasta a aplicação do art. 3º, VII, da Lei nº 8.009/90.
2. Recurso especial conhecido, mas desprovido.



17. Bibliografia

  •     Tzirulnik, Luiz. Empresas e Empresários no novo Código Civil.ed. Revista dos Tribunais, 2°ed.
  •     Requião, Rubens. Curso de Direito Comercial. 1°volume. Ed.26°.2005.Ed.Saraiva
  •  Ulhoa Coelho, Fabio. Curso de Direito Comercial Direito de Empresa.volume 1. 12°ed.2008.Ed.Saraiva
  •     Negrão, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa.volume 1. 2°ed.2005.Ed. Saraiva
  •    Ascarelli, Tulio. Iniciacion al Estudio Del Derecho Mercantil, Barcelona, Bosc,1964,tradução para o espanhol da obra Corso de Diretto Commerciale por Evelio Verdera y Tuells

 



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