Extinção do contrato de concessão de serviço público

Origem: Cadernos Colaborativos, a enciclopédia livre.

Relatório da Aula 8: Gabriel Cerdeira e Antônio Bastos

1. Introdução

O presente relatório de aula tratará do fenômeno da extinção do contrato de concessão de serviço público, de forma que este se dividirá em duas partes. A primeira tratará das hipóteses em que ocorre a extinção, na qual serão exploradas as situações previstas na legislação, suas condições e implicações. A segunda dará ênfase, por sua vez, a uma das consequências da extinção, que é o instituto da reversibilidade dos bens do concessionário.

2. Extinção do contrato – modalidades

Os contratos administrativos de concessão tem suas hipóteses de extinção previstas no art. 35 da lei 8987/95. São elas o advento do termo contratual, a encampação, a caducidade, a rescisão, a anulação e a falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.

2.1. Advento do termo contratual

O advento do termo contratual é a hipótese de extinção em que o contrato se resolve pelo decurso do prazo nele previsto, de forma que essa ocorreu como o previsto, não tendo ocorrido nenhum tipo de infração ou desvio de conduta que tenha ensejado a alguma das partes a resolução motivada antecipada. Destaca-se nesse instituto os limites legais de duração do contrato administrativo.

Como define o art. 57, caput, da lei 8666/93, a duração dos contratos está adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários. Desse modo, fica claro que, dado que o orçamento é determinado na Lei Orçamentária Anual, tais contratos limitam-se a priori a um ano. O próprio dispositivo, contudo, determina suas hipóteses de exceção, que são basicamente aqueles projetos que estão previstos no Plano Plurianual (mais de um ano – inciso I), os serviços prestados de forma contínua (sessenta meses – inciso II), e aluguel de equipamentos e a utilização de programas de informática (48 meses – inciso IV).

O parágrafo terceiro do mesmo dispositivo aponta como defeso o contrato administrativo de prazo indeterminado. Todavia, não há um limite legal para a fixação do prazo, cumprido o requisito que permite que o contrato não fique adstrito ao orçamento (art. 57, I). Fica a critério do Poder Concedente a fixação do prazo que julgar oportuno e conveniente.

2.2. Encampação

A encampação é instituto pelo qual o poder concedente, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa e após prévio pagamento da indenização, realiza a retomada do serviço durante o prazo de concessão (art. 37 da lei 8987/95). Nessa hipótese não há irregularidade cometida por nenhuma das partes. Trata-se de um juízo superveniente da administração a respeito do interesse público da retomada o serviço, que, para ser realizada, depende da edição de uma lei autorizativa específica.

2.3. Caducidade

A caducidade é instituto em resolve-se o contrato por meio de uma declaração do poder concedente que deve ser precedido de um processo administrativo no qual é assegurado o direito de ampla defesa (art. 38, § 2º). A declaração caducidade não depende de indenização prévia, sendo que essa, calculada no próprio decurso do processo, constitui-se como a aquela prevista na forma do art. 36 da lei 8987/95 deduzidos os valores das multas e dos danos causados pela concessionária (art. 38, § 5º).

Todo o exposto se justifica porque, como está definido no art. 38 da referida lei, essa hipótese de extinção tem caráter sancionatório, de forma que depende, como está previsto nos incisos do § 1º do artigo em questão, da materialização de uma situação típica definida como irregular, tanto pelo contrato quanto pelos instrumentos que regulamentam a atividade. Ressalte-se que, como prevê o art. 38, caput, a declaração, que é feita por decreto, é de caráter discricionário.

2.4. Rescisão A rescisão consiste na hipótese em que a concessionária toma a iniciativa de resolver o contrato, motivada por um descumprimento das normas contratuais por parte do pode concedente. Dada a relevância da prestação do serviço público e o princípio da continuidade, só pode a concessionário interromper a prestação do serviço após o reconhecimento do direito em sentença transitada em julgado, devendo até o momento da sentença manter a prestação do serviço. É que define o art. 39, caput, e § 1º.

2.5 Anulação

A anulação (art. 35, V) consiste na hipótese em que a concessão se extingue pela ocorrência de algum vício em sua formação. Tal vício pode ser tanto de nulidade quanto de anulabilidade. O primeiro refere-se aos casos em que algum ato do processo de concessão vai de encontro à lei. O segundo consiste nas hipóteses de vício de vontade – incapacidade da parte privada ou emancipação viciada da sua vontade, como acontece, em regra, a todos os negócios jurídicos.

3.0 Reversibiidade

Reversibilidade dos bens objeto da concessão consiste na obrigação por parte do concessionário de devolver ao poder concedente a propriedade de todos aqueles bens vinculados diretamente à prestação do serviço público. Isso se dá pois a própria natureza jurídica da concessão consiste na prestação de um serviço público por tempo determinado, e, logo findo esse tempo, o serviço de relevante interesse deverá continuar a ser prestado futuramente, devendo, portanto, manterem-se os bens afetados à essa prestação sob domínio do titular do serviço público (ente federativo competente). É uma das cláusulas cogentes do contrato de concessão.

O tema pode se tornar controverso no tocante à determinação de quais bens exatamente serão reversíveis. Como dito, a regra para conceitua-los é como sendo aqueles diretamente vinculados e necessários ao serviço público. Contudo, na complexidade material do mundo contemporâneo, torna-se um esforço hercúleo determinar quais bens estão efetivamente afetados e os que não estão. Um exemplo disso é o caso dos ônibus da concessionária Metrô Rio. Essas questões em regra terão que ser resolvidas no caso concreto, sendo competente o poder judiciário para dirimir tais questões.

É importante ressaltar que o art. 36 da lei 8987 determina que os investimentos vinculados aos bens reversíveis, como sua renovação, deverão ser indenizados. Tal indenização pode advir pela forma de remuneração já estabelecida pelo próprio contrato – como tarifas – ou pode ser necessária indenização superveniente. Tudo isso será regulado pelo contrato. Essa necessidade de indenização justifica-se pelo equilíbrio econômico financeiro do contrato e pela vedação ao enriquecimento ilícito por parte da administração.