Improbidade administrativa

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Improbidade Administrativa

Por Carolina Reis 

Tanto moralidade como probidade administrativa, remetem a honestidade na Administração Pública, não bastando a observância da legalidade formal, mas também a aplicação de princípios éticos de modo a possibilitar uma boa administração.
A improbidade administrativa é configurada como crime de responsabilidade, aparecendo no artigo 37, parágrafo 4, Constituição Federal e lesão à probidade administrativa como sendo ilícita, segundo o artigo 85, V, CF em meio aos crimes de responsabilidade do Presidente da República e ensejando perda ou suspensão dos direitos políticos no artigo 15, V, CF.
Tendo a moralidade administrativa valor de princípio e conceito jurídico indeterminado, sem conteúdo preciso, parte da doutrina não aceita invalidação de ato administrativo por atingir somente à moralidade administrativa.
Antes, a improbidade administrativa servia apenas como infração pertencente exclusivamente aos agentes políticos, punindo-se os demais com a caracterização de enriquecimento ilícito no exercício do cargo. Somente depois que se deu a ampliação na Administração Pública da moralidade administrativa.
Além disso, o princípio da legalidade passou a abranger princípios como da razoabilidade, boa-fé, economicidade, dentre outros, contribuindo para a instituição do Estado Democrático de Direito. Assim, no sentido amplo, a legalidade abrange a moralidade e no sentido restrito, a legalidade obriga obediência à lei e a moralidade requer honestidade, boa-fé, interesse público etc.
Comparando-se moralidade e improbidade, verifica-se que esta é mais ampla e precisa. A lei 8.429/92 fez a definição dos atos de improbidade em: artigo 9 – enriquecimento ilícito, artigo 10 – prejuízo ao erário, artigo 11 – atos que atentem contra os princípios da administração pública. Lesar a moralidade ou outro princípio imposto à administração pública seria um ato de improbidade.
A CF de 88 que introduziu o ato de improbidade no capítulo da administração pública, apesar de antes já haver a previsão de sanções para atos que prejudicassem a Fazenda pública.
A moralidade se encontra no artigo 37, caput, CF, artigo 5, LXXIII e artigo 37, parágrafo 4 ( a Lei 8429/92 o regulamenta) consagra a improbidade administrativa e artigo 15, V e ainda o artigo 14, parágrafo 9 da CF (de caráter preventivo) que faz referência à probidade e à moralidade administrativa. O artigo 37, parágrafo 4 não era auto-aplicável antes da promulgação da CF de 88, assim a Lei 8429/92 não podia ser aplicada retroativamente, podendo apenas haver punição aos atos de enriquecimento ilícito. Porém, a lesão à probidade administrativa sempre se configurou como crime de responsabilidade do Presidente da República desde a primeira Constituição de 1891 em seu artigo 54, item 6. A lei 1079/50 define os crimes de responsabilidade e regula o processo de julgamento, sendo que no artigo 9 “define os crimes contra a probidade na administração”, sendo a penalidade a perda de cargo com até cinco anos de inabilitação para exercer qualquer função pública. Os crimes de responsabilidade referentes ao decreto-lei n 201 de 67, se referem aos prefeitos municipais.
Um ato de improbidade pode se configurar como um ilícito penal. Por si só, o ato de improbidade não se configura como crime, mas pode vir a se configurar como crime previsto em lei. As sanções do artigo 37, parágrafo 4, não tem caráter penal, visto que tem em sua parte final o seguinte trecho: “sem prejuízo de ação penal cabível”.
A improbidade administrativa pode ter consequências nas esferas: criminal e administrativo, podendo haver “a suspensão dos direitos políticos, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento dos danos causados ao erário”.
A Lei 8429/92 possui âmbito nacional , sendo obrigatória para todas as esferas de governo, definindo os sujeitos ativos (artigos 1 à 3), atos de improbidade (artigos 9 à 11), penas cabíveis (artigo 12), “norma sobre o direito de representação” (artigo 14), previsão de ilícito penal (artigo 19) e estabelecimento de “normas sobre prescrição para a propositura de ação judicial (artigo 23). Porém, alguns artigos são referentes a matérias de caráter exclusivamente administrativo, onde cada ente da federação possui privativa competência para legislar, se aplicando apenas na esfera federal, estando de fora das matérias de competência concorrente (artigo 24, CF). Como exemplo temos o artigo 13, artigo 14, parágrafo 3 e artigo 20, parágrafo único.
Os atos de improbidade podem ter processos instaurados nas três instâncias: administrativa, que apurará o ilícito administrativo de acordo com as normas estabelecidas no Estatuto funcional, civil, que apurará a improbidade administrativa e aplicará as sanções segundo a lei 8429/92 e criminal, que apurará o ilícito penal de acordo com o Código de Processo Penal.
O ato de improbidade administrativa para dar ensejo as medidas sancionatórias do artigo 37, parágrafo 4 da CF, exige: sujeito passivo (artigo 1 da lei 8429), sujeito ativo (artigos 1 e 3), ato danoso que cause enriquecimento ilícito, para o sujeito ativo, prejuízo para o erário ou atentado contra os princípios da administração pública, podendo esses atos danosos se darem cumulativamente, além de ter a presença de elemento subjetivo como dolo ou culpa).
Enquanto na ação civil pública (lei 7347/85), sendo a indenização revertida “ em benefício de um fundo destinado à reconstituição de bens lesados (art. 13), na ação de improbidade, o valor da indenização e os bens perdidos pelo indiciado reverterão em benefício da pessoa jurídica prejudicada pelo ato ilícito (art.18 da lei n° 8429/92)”.
Cabe por fim ressaltar que a prescrição da ação de improbidade administrativa está regulada no art. 23 da lei, sendo porém imprescritíveis “ as ações de ressarcimento por danos causados por agente público, seja ele servidor público ou não”, de acordo com o artigo 37, parágrafo 5° da CF.
O artigo 1 inclui todas as pessoas jurídicas públicas políticas, como: União, Estados, Distrito Federal e Município, os “órgãos dos três poderes do Estado, a administração direta e indireta (sociedades de economia mista, empresas públicas, fundações, autarquias), além das empresas pertencentes ao Poder Público, sendo a ele incorporadas e as quais “as empresas para cuja criação o erário público concorreu com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou receita anual”. Pelo parágrafo 1 ainda, outras entidades que não são da administração pública, como “entidades privadas em relação às quais o Estado exerce a função de fomento, por meio de incentivos, subvenções, incentivos fiscais ou creditícios, ou mesmo contribuição para a criação ou custeio”.
Para ser sujeito ativo da improbidade administrativa, não é necessário ser “servidor público com vínculo empregatício”, já que qualquer indivíduo prestador de serviço ao Estado é agente público, como: agentes políticos, servidores públicos e os “particulares em colaboração com o Poder Público”. Mesmo o sujeito ativo gozando de vitaliciedade, há a aplicação de sanções, como prevê o artigo 95, I e 128, parágrafo 5, II, d da CF. Alguns sujeitos ativos gozam de inviolabilidade (artigo 53, 27, parágrafo 1 e 29, VIII, CF). E imunidade parlamentar (artigo 53, parágrafos 2 e 3, artigo 27, parágrafo 1, CF).
Crimes praticados por autoridades de alto nível são julgados pelo STF (crimes comuns, artigo 102, I) e pelo Senado Federal (crimes de responsabilidade, artigo 52, I, II). Verifica-se por este último artigo, que tais agentes políticos “estão sujeitos a foro especial para perda de mandato”. Referente ao presidente da república há o artigo 85, V, CF. Ainda a lei 1079/50, se utiliza de conceitos indeterminados para a definição dos crimes de responsabilidade: “proceder de modo incompatível com a dignidade, a honra e o decoro do cargo”. O artigo 3 da lei sujeita terceiros às sanções cabíveis mesmo que no ato de improbidade administrativa não tenham angariado vantagem.
O ato de improbidade, “pode corresponder a um ato administrativo, a uma omissão ou a uma conduta”. Esse ato deve ser praticado no exercício de função pública, abrangendo as três funções do Estado. Se um terceiro que não seja agente público a pratique, necessariamente o ato deve refletir “sobre uma função pública exercida por agente público”.
Qualquer ato que viole princípios como legalidade, moralidade, interesse público, razoabilidade, eficiência, impessoalidade, motivação, publicidade e outro imposto à administração pública, pode ser configurado como ato de improbidade administrativa, devendo-se somente verificar se houve dolo ou culpa, pois deve haver ou um ou outro para que haja improbidade, analisando-se que é praticamente impossível o princípio de que todos conhecem a lei, visto a quantidade de leis, portarias, decretos etc., devendo haver um mínimo de má-fé. Pelo artigo 21 da lei, verifica-se que as sanções se aplicam independentemente “I- da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público; II- da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas. Com relação a expressão “patrimônio público” do inciso I, vale ressaltar que foi empregada em seu “sentido restrito de patrimônio econômico”.
Pode-se aplicar cumulativamente as penalidades do artigo 12 da lei 8429/92, pois o ato de improbidade pode atingir diversos valores, ressaltando-se o parágrafo único do mesmo artigo que expressa : “na fixação das penas previstas nesta Lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente”. Na mesma lei há o capítulo “Do Procedimento Administrativo e do Processo Judicial” em seu artigo 14 referente a instauração da investigação para apurar o ato de improbidade, sendo expresso também no artigo 5, inciso XXXIV, a, CF.
Na lei de improbidade há medidas de natureza cautelar como: “indisponibilidade dos bens, cabível quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito (artigo 7), devendo recair sobre bens que assegurem o real ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito (parágrafo único); o sequestro, quando houver fundados indícios de responsabilidade, devendo processar-se de acordo com o disposto nos artigos 822 e 825 do CPC; investigação, exame e bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indicado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais (art. 16, parágrafo 2), afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual (art. 20, parágrafo único)”.

Jurisprudência
AGRAVO DE INSTRUMENTO n° 843.221-5/4-00, da Comarca de
CAJAMAR/JUNDIAI

Voto n° 14.734
Agravante: ANTÔNIO CARLOS OLIVEIRA RIBAS DE ANDRADE
Agravado s PREFEITURA MUNICIPAL DE CAJAMAR
Comarca : CAJAMAR / JUNDIAÍ -
Recurso n° 843.221.5/4-00
Ação civil pública - Preliminar ' - Prescrição -
Ressarcimento - Improbidade Administrativa - Prefeito -
Sindicância - Adotado o rito previsto na Lei 8.429/92, o réu
tem direito a ofertar defesa preliminar e contestação. A
ação civil pública por ato de improbidade prescreve em
cinco anos, contados da data na qual terminar o mandato
do agente político, mas não ação de ressarcimento, nos
termos do artigo 37, § 5o, da Constituição Federal. Está o
ex- Prefeito sujeito às sanções previstas na Lei de
Improbidade de Administrativa. Precedente do STJ. O
procedimento de sindicância não está obrigado a observar
o contraditório e a ampla defesa se dele não resultar
cominação de penalidade. Preliminar rejeitada. Recurso
improvido.

Para teor inteiro: http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/resultadoSimples.do - número do recurso: 8432215400

Apelação n°: 376.542.5/0-00
Apelante: NILTON ROBERTO DE MATTIA e outros
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Comarca: GENERAL SALGADO
Voto n°: 4923
AÇÃO CIVIL PUBLICA - Improbidade
Administrativa - Fraude a certame licitatório -
Legitimidade ad causam do Ministério Público -
Competência do Juízo de Primeiro Grau, não havendo
de se falar de foro privilegiado - Possibilidade de
proteção ao patrimônio público por meio de ação civil
pública - Sentença que condenou os réus a
devolverem aos cofres públicos os valores pagos pelo
contrato firmado - Decisão que merece ser
prestigiada - Agravo Retido não conhecido -
Recursos improvidos.

Para teor inteiro: http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/resultadoSimples.do - número do recurso: 3765425000

Bibliografia: Maria Sylvia Zanella di Pietro

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