Mandado de segurança

Origem: Cadernos Colaborativos, a enciclopédia livre.

RAPHAELLA AYRES

PONTOS POLÊMICOS DA NOVA LEI:

 

A novíssima Lei 12.016 de 7 de agosto de 2009 trouxe, além de importantes inovações, alguns pontos polêmicos. Clara era a necessidade de mudança da inadequada Lei anterior, que não acompanhava as mudanças do processo civil brasileiro. Como os próprios tribunais já decidiam de maneira diversa da Lei antiga, essa Nova Lei do MS veio justamente para consolidar essa jurisprudência. Assim, após 8 anos tramitando no Congresso, a idealização dos professores Caio Tácito e Arnoldo Wald e do ex-Ministro do STJ Carlos Alberto Menezes Direito finalmente tornou-se realidade.


O primeiro ponto polêmico foi a vedação de concessão de liminar em alguns casos específicos: quando tiver por objeto a compensação de créditos tributários, entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, reclassificação ou equiparação de servidores públicos e concessão de aumento ou extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. Essa vedação mostrou-se mais rigorosa do que as interpretações dos tribunais ao longo dos anos, já que acaba por frustrar a expectativa dos cidadãos de ter um acesso rápido e efetivo à justiça. Do mesmo modo, tem-se que não há razão para essa distinção feita pela nova lei, pois se o mandado de segurança é o remédio constitucional contra abuso do Poder Público, deve ser concedido à qualquer um que tenha seu direito amparado legalmente, e não afastando o controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. Com base nesse entendimento, a Ordem dos Advogados do Brasil já ingressou com ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal para discutir a constitucionalidade desse dispositivo.


Também gerou polêmica o dispositivo que permite a exigência de caução, fiança ou depósito por parte do juiz ao impetrante para concessão de liminar, com a justificativa de assegurar o ressarcimento da pessoa jurídica. Embora haja quem defenda essa inovação desde que utilizada com parcimônia, verifica-se o risco de poder discricionário do julgador, além da possível restrição do uso desse instituto aos financeiramente capazes, excluindo grande parte dos cidadãos. Fora isso, pode-se ainda considerar afronta à Constituição Federal, que prevê o mandado de segurança como forma de resguardar o direito líquido e certo.


Ressalta-se que tal vedação ainda foi estendida à tutela antecipada, prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil.


A grande novidade foi a previsão do mandado de segurança coletivo, já previsto na Magna Carta em seu art. 5º, inciso LXIX. Esse ponto será melhor explorado no tópico das mudanças entre a antiga e a nova Lei, visto que não traz nenhuma polêmica.


A Lei trouxe a possibilidade de impetração do mandado de segurança por meio eletrônico ou fax, facilitando e agilizando o acesso à justiça.


O dispositivo que impõe a desistência do mandado de segurança individual para benefício do mandado de segurança coletivo também parece ser polêmico. Isso porque o impetrante não tem a certeza que este último será julgado procedente e, como o direito decai em 120 dias, poderá, assim, ficar desprotegido.


Houve também a manutenção de normas que há muito sofrem críticas, como, por exemplo, a suspensão de segurança (medida de revisão de decisão judicial de primeira instância) e a remessa necessária (suspensão da eficácia da sentença de procedência até a análise posterior do órgão de segunda instância). Essas previsões acabam por ferir o direito de igualdade de tratamento, visto que só favorece o poder público.


A norma sobre cabimento do mandado de segurança contra atos de gestão também gera dúvidas, pois, apesar de ser uma consolidação da interpretação dos tribunais, veio de forma sucinta, gerando incerteza quanto à definição do que seriam atos de gestão.




Referências Bibliográficas:

1) NESTER, Alexandre Wagner. Panorâmica sobre a Nova Lei do Mandado de Segurança. Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, nº 30, agosto 2009, disponível em http://www.justen.com.br/informativo, acesso em 22.09.09.

2) PANTOJA, Fernanda Medina; ALMEIDA, Diogo Rezende de. A recentíssima Lei do Mandado de Segurança: alguma novidade?, Tribuna do Advogado - OAB, Rio de Janeiro, 01 set. 2009.

3) CARRETEIRO, Mateus Aimoré. Complicações para o mandado de segurança. Valor Econômico, 21/09/09.

PEDRO AMÉRICO BARREIROS SILVA

Mudanças trazidas pela recente reforma legislativa


O Mandado de Segurança é um remédio jurídico de previsão constitucional que tem sua função voltada à tutela dos cidadãos frente suas relações com o aparato estatal. Os administrados, pessoas físicas e jurídicas, desta forma obtêm por meio deste recurso o resguardo de seus direitos individuais e coletivos líquidos e certos frente aos atos abusivos de autoridades administrativas, desde que estes não possam ser protegidos por habeas data ou habeas corpus.

Conforme define Hely Lopes Meirelles o direito líquido e certo é aquele que é manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento de sua impetração, figurando assim como o pressuposto lógico da impetração do writ.

Nestes termos deve-se concluir que a existência de tal recurso como forma de proteção utilizável pelos cidadãos figura como conseqüência lógica do Estado Democrático de Direito visto que instrumentaliza uma resposta a atos indevidamente arbitrários por parte do aparato estatal, viabilizando maior efetividade do caráter normativo da Constituição Federal, conforme conceitua Luis Roberto Barroso:

“A efetividade significa, portanto, a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social. Ela representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever ser normativo e o ser da realidade social”.

Diante da importância do recurso em questão faz-se necessário a observância das modificações de sua sistemática de maneira não só a compreender sua técnica, mas também os efeitos destas modificações na relação Estado-indivíduo.

Conforme a análise da tabela comparativa entre os antigos e novos dispositivos da lei de mandado de segurança, enviada por e-mail à todos os integrantes da 2006.2, destaco em um breve resumo as principais mudanças decorrentes da alteração de sua sistemática:

1. A proposta legislativa equipara à “autoridade” os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas e as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público.

2. Para os efeitos da nova lei, a autoridade coatora será considerada “federal” se as conseqüências de ordem patrimonial do ato impugnado tiverem de ser suportadas pela União ou por entidade por ela controlada (art. 2º).

3. Permite-se, em caso de urgência, a impetração da ação por telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrônico de autenticidade comprovada, podendo o juiz, igualmente, notificar a autoridade por telegrama, radiograma ou outro meio que assegure a autenticidade do documento e a imediata ciência pela autoridade reputada coatora, observando-se, quando for o caso de documento eletrônico, as regras da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

4. Será cabível o MS contra omissões da autoridade, após a sua notificação judicial ou extrajudicial.

5. Será denegada a ordem quando, para remediar o ato impugnado, couber recurso administrativo com efeito suspensivo, for possível o manejo de recurso com efeito suspensivo, tratando-se de decisão
judicial, ou, ainda, tiver ocorrido o trânsito em julgado.

6. A medida liminar não será concedida se objetivar a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

7. Nas hipóteses de concessão de medida liminar, o processo terá prioridade de julgamento, a teor do disposto no art. 7º da proposição.

8. Não caberá, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, mas aplicar-se-ão as sanções por litigância de má-fé.

9. Da sentença, qualquer que seja o resultado, caberá recurso de apelação, e, concedida a segurança, o ato terminativo do processo se sujeitará, obrigatoriamente, ao duplo grau de jurisdição.

10. Das decisões proferidas em única instância, pelos tribunais, caberão recursos especial e extraordinário, além do recurso ordinário, quando a ordem for denegada.

11. Os processos de mandado de segurança e os respectivos recursos terão prioridade sobre todos os atos, excetuada a ação de habeas corpus.

12. O mandado de segurança pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída há, pelo menos, um ano.

13. Os direitos protegidos pelo writ coletivo abrangem os coletivos, que possuam natureza indivisível e cujo titular seja grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica, e os individuais homogêneos, que decorram de atividade comum ou situação idêntica, experimentada pela totalidade ou parte dos associados ou membros. Fica revogada a Lei nº 1.533, de
1951, e demais normas que tratam do tema, e dispõe que a nova lei entrará em vigor na data de sua publicação.



Referências Bibliográficas:

www.migalhas.com.br (tabela comparativa)

http://www.trt4.jus.br/ItemPortlet/download/2440/12.dr_robinson_12-10_Vinte_anos_de_Constituicao_2.pdf

www.espacovital.com.br

http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-7-JULHO-FLAVIO%20HENRIQUE%20PEREIRA.pdf

Curso de Direito Constitucional Positivo, José Afonso da Silva, 2007.


DOUTRINA – MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

ALUNO: PAOLO SAMPAIO PERES KURY

I. Introdução
<p align="justify">O mandado de segurança coletiva, remédio constitucional insculpido no art.5, inciso LXX, da Constituição Federal, sofreu recentes modificações, ao sofrer regramento infraconstitucional através da Lei federal 12.016, publicada em 7 de agosto do presente ano.

Dada as recentes modificações – estando ainda em vigência o prazo para adequação dos tribunais, é impossível falar em uma doutrina do novo regramento do mandado de segurança coletiva, por isso, a análise do presente instrumento deve ser feita através da doutrina já consolidada no antigo regramento do dispositivo constitucional, incluindo os devidos comentários, sobre como o novo texto legal altera o que já estava consolidado ou sendo discutido.


Faz-se mister ressaltar que a nova lei do mandado de segurança, no que concerne especificamente ao mandado de segurança coletivo foi tímida, só tendo regulado diretamente tal remédio em 2 dos 29 artigos da nova lei.


II. Conceito e finalidade

O mandado de segurança coletivo surge com a promulgação da Constituição Federal de 1988, que em seu artigo 5, inciso LXX, prevê um remédio constitucional para a garantia de direitos coletivos, direitos estes “de terceira geração” que referem-se a garantia de direitos supra-individuais, tais como: 1) os direitos coletivos em sentido estrito, 2) os interesses individuais homogêneos, e 3) os direitos difusos.

Em relação à finalidade do mandado de segurança coletivo, a definição de Alexandre de Moraes é precisa ao afirmar que tal instrumento visa “facilitar o acesso a juízo, permitindo que pessoas jurídicas defendam o interesse de seus membros ou associados, ou ainda da sociedade como um todo, no caso dos partidos políticos, sem necessidade de um mandato especial, evitando-se a multiplicidade de demandas idênticas e conseqüente demora na prestação jurisdicional e fortalecendo as organizações classistas.” (1)

Será visto mais adiante, que a restrição da legitimidade imposta pelo novo ordenamento, não nos permite mais afirmar que os partidos políticos podem defender os interesses da “sociedade como um todo” – mesmo com autorizadas justificativas a este favor. Aparte deste fato, a definição acima é precisa e suficiente para os intuitos desta postagem.

III. Objeto

O mandado de segurança coletivo terá como objeto “a defesa dos mesmos direitos que podem ser objeto do mandado de segurança individual, porém direcionado à defesa dos direitos coletivos em sentido amplo”. (2)

Os “direitos coletivos em sentido amplo” englobam os interesses coletivos em sentido estrito, os interesses individuais homogêneos e os interesses difusos. Essa tríade de direitos garantidas através da exegese do texto constitucional foi olvidada pelo legislador ordinário, que nos incisos I e II do art.21, caput, da nova lei, só mencionou os direitos coletivos e individuais homogêneos:


Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser:
I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;
II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.”


Ainda sobre a vigência do regramento exclusivo via dispositivo constitucional, haviam vozes dissonantes do entendimento dominante – Athos Gusmão Carneiro, Ernani Fidélis e Celso Neves – que entendiam não ser possível o ajuizamento de mandado de segurança para defesa de interesses difusos.

No entanto, tal entendimento é rechaçado pela doutrina mais qualificada (3) que lembra-nos que o writ enquadra-se dentro do microsistema do processo coletivo, sendo impossível o afastamento da tutela dos direitos difusos, que agora deverão ser enquadrados como “coletivos”.

Tendo a lei silenciado sobre a definição dos “direitos difusos”, devemos continuar a utilizar a já consagrada lição de Mauro Cappelleti e Bryant Garth que ensinam que tais direitos são


interesses fragmentados ou coletivos, tais como o direito ao ambiente saudável, ou à proteção do consumidor. O problema básico que eles apresentam – a razão de sua natureza difusa – é que ninguém tem o direito a corrigir a lesão a um interesse coletivo, ou o prêmio para qualquer indivíduo buscar essa correção é pequeno demais para induzi-lo a tentar uma ação.” (4)

IV. Legitimação ativa e passiva

Nas modificações relacionadas à legitimidade ativa e passiva no mandado de segurança coletivo talvez se encontre as mudanças mais significativas do novo regramento.

Em relação à legitimidade ativa para propositura do mandado, o art.21 do novo texto legal, continua a garantir aos mesmos atores sociais a propositura de tal ação, no entanto, põem fim a uma acalorada discussão acerca da extensão da legitimidade destes interesses.

De acordo com o novo dispositivo:

“Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial”. (grifos relacionados aos legitimados ativos)

A primeira parte do caput do artigo ao limitar a impetração do mandado por partidos políticos, somente quando da defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, põem um ponto final na discussão que era defendida em sentido contrário pela doutrina mais autorizada e pelo Supremo Tribunal Federal.

Célebres doutrinadores como Celso Agrícola Barbi (5) e Francisco Antonio Oliveira (6), defendiam que, “os partidos políticos, desde que representados no Congresso Nacional, possuíam legitimação ampla para proteger quaisquer interesses coletivos ou difusos ligados à sociedade”.

Neste mesmo sentido expressa-se a Min. Ellen Gracie, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 196.184/AM (7) onde afirma que “se o legislador constitucional dividiu os legitimados para a impetração do mandado de segurança coletivo em duas alíneas, e empregou somente com relação à organização sindical, à entidade de classe e à associação legalmente constituída a expressão “em defesa dos interesses de seus membros ou associados” é porque não quis criar esta restrição aos partidos políticos. Isso significa dizer que está reconhecendo na Constituição o dever do partido político de zelar pelos interesses coletivos, independente de estarem relacionados a seus filiados”.

Apesar da autorizada argumentação exposta restou positivado entendimento no sentido inverso.

Em relação às organizações sindicais, entidades de classe e associações civis, o dispositivo supracitado não inovou sobre aquilo que já estava consolidado nos tribunais. Tanto é que, a parte final do dispositivo, só veio a confirmar entendimento sumulado pelo STF na Súmula 629:


SÚMULA 629 - A IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO POR ENTIDADE DE CLASSE EM FAVOR DOS ASSOCIADOS INDEPENDE DA AUTORIZAÇÃO DESTES.

O inciso II do mesmo artigo, nesta mesma direção consolida posição jurisprudencial acerca da possibilidade de se impetrar mandado de segurança coletiva em favor de, apenas, uma parte da categoria. Tal entendimento encontrava-se sumulado na Súmula 630 do STF:

SÚMULA 630 - A ENTIDADE DE CLASSE TEM LEGITIMAÇÃO PARA O MANDADO DE SEGURANÇA AINDA QUANDO A PRETENSÃO VEICULADA INTERESSE APENAS A UMA PARTE DA RESPECTIVA CATEGORIA.

O legislador também perdeu a oportunidade de acrescentar no rol dos legitimados ativos o Ministério Público e a Defensoria Pública, tal como fez na Lei de Ação Civil Pública. É inconteste o fato que tais órgãos, cada vez mais buscam a tutela de direitos supraindividuais.

Em relação à legitimidade passiva, continua-se a aplicar, conforme entendimento do STF (8), as regras tocantes ao mandado de segurança individual, neste sentido, o novo texto legal consolidou o entendimento que não é a autoridade coatora, mas a pessoa jurídica a que ela se vincula, que deve ser responsabilizada, conforme se depreende da interpretação sistemática dos arts. 7º, II; 9º; 14, §2º e 15 da nova lei.

V. Beneficiários

Em relação ao tocante à abrangência da decisão judicial, ainda sob a vigência do regramento constitucional, entendia Celso Agrícola Barbi que serão beneficiários todos os associados que se encontrarem na situação descrita na inicial, pouco importando que tenham ingressado na Associação antes ou depois do ajuizamento do mandado de segurança coletivo, ou mesmo durante a execução de sua decisão, afinal o Poder Judiciário, já decidiu pela ilegalidade do ato e conseqüente proteção ao direito liquido e certo (9).

Como será visto a seguir, tal entendimento não é comportado pelo novo texto legal que limita a entrada do litisconsorte ativo após o despacho da inicial, e limita a coisa julgada àqueles que expressamente estiverem dentro da situação fático-jurídica discutida no mandado (art.22).

VI. Mandando de Segurança Coletivo e Mandado de Segurança Individual impetrados sobre o mesmo ato ou omissão

Sob a vigência do regramento exclusivamente constitucional, o ajuizamento do mandado de segurança coletivo, por um dos legitimados constitucionalmente, não impedia a utilização do mandado de segurança individual, desde que presentes os requisitos constitucionais.

Neste contexto afirmava Arnoldo Wald que:

dentro do prazo decadencial de 120 dias, o indivíduo inserido no âmbito de uma possível impetração coletiva pode optar por impetrar o seu próprio mandado de segurança individual; ajuizado também o mandado de segurança coletivo, ele poderá prosseguir com a sua ação individual (e ai a decisão de mérito no seu processo, em relação a ele, prevalece sobre aquela do coletivo), ou pedir a suspensão do processo até o julgamento do outro.


O legislador ordinário não foi feliz em alterar tal entendimento, positivando no §1º do art.22 um dispositivo de duvidosa constitucionalidade:


"§ 1o O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva."

Pela atual redação do dispositivo, o impetrante deixa-se de beneficiar de uma eventual decisão coletiva, caso ela desista de sua ação individual. Por óbvio, há um grave erro jurídico neste dispositivo, pois não é o caso de se desistir da ação individual, e sim, suspendê-la até o julgamento da ação coletiva. Os tribunais hão de suplantar este equívoco.


VII. Da necessidade de caução no pedido de liminar


Por último, não se poderia finalizar uma análise do mandado de segurança coletivo, sem atacar o discutível inciso III, do artigo 7, referente ao mandado de segurança individual, que exige caução para pedido de liminar:


"Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica."

A constitucionalidade de tal dispositivo está sendo questionada em sede da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4296 promovida pela Ordem dos Advogados do Brasil, que entende que uma norma infraconstitucional não poderia limitar o exercício dos direitos e garantias fundamentais previstos no artigo 5º da Constituição Federal.


VIII. Bibliografia e Referências

(1) MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 9ª Ed.p.147
(2) PASSOS, Calmon. Mandado de segurança coletivo, mandado de injunção e habeas data. Rio de Janeiro: Forense, 1991. P.8
(3) Entre eles: Celso Agrícola Barbi, Ministro Carlos Mário Velloso, José da Silva Pacheco, Lourival Gonçalves de Oliveira, Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe, Calmo de Passos, Diomar Ackel Filho, Paulo Lúcio Nogueira e Francisco Antonio de Oliveira.
(4) CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Access to justice: the worldwide movement to make rights effective: a general report. Milão: Giuffrè, 1978. P.26
(5) BARBI, Celso Agrícola. Mandado. P.67
(6) OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Mandado de segurança e controle jurisdicional. São Paulo: Revista do Tribunais, 1992. P.212
(7) STF – 2ª T. – Rextr. N. 196.184/AM – Rel. Min. Ellen Gracie, Informativo STF no 372, 8 de dezembro de 2004. No mesmo sentido: STF – Pleno – MS n. 24.934/DF – Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Diário de Justiça, Seção I, 6 de setembro de 2004, p.47
(8) Conforme decisão do Supremo Tribunal Federal: “Os princípios básicos que regem o mandado de segurança individual informam e condicionam, no plano jurídico-processual, a utilização do writ mandamental coletivo” (STF – Pleno – MS n. 26.615-8/RJ – Rel. Min. Celso de Mello, Diário de Justiça, Seção I, 1 mar. 1998. p.4)
(9) BARBI, Celso Agrícola. Mandado. Op. Cit. P.70


 


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