Transgressões Coletivizadas

Origem: Cadernos Colaborativos, a enciclopédia livre.

RELATOR: ISABELLE LESSA

 O texto do Prof. Joaquim falcão busca tratar de um problema específico, mas que dá margem a várias implicações, identificado como a crescente ilegalização da vida cotidiana. Neste sentido, faz uma ressalva sobre a diferenciação entre ilegalidade e ilegalização, chamando atenção para que enquanto a primeira significa uma transgressão da lei e um tipo de transgressão social, a qual não se conhece de antemão por ser declarada posteriormente (pós facto), a segunda, significa a qualificação futura feita pelo Poder Judiciário, com base na lei, de ato praticado hoje que pode ocorrer ou não. Trata-se de uma possibilidade de recriminação futura de um ato praticado hoje.


Ao decorrer do texto, o Prof. Joaquim, lista 3 fatos que já ocorrem hoje e que podem vir a ser considerados “ilegalizáveis”. São 3 fatos que o Judiciário de hoje não consegue solucionar dada a complexidade, pois envolve juízos sociais, econômicos, políticos, e não meramente jurídicos. Não seria uma questão meramente legal (baseada na lei), mas de todas as esferas da sociedade. Os 3 fatos na verdade representam 3 questões a serem enfrentadas: direito à moradia, escritura definitiva e direito autoral.


Diante destas, Joaquim introduz o conceito de transgressões coletivizadas. Estas 3 questões seriam exemplos de transgressões coletivizadas. Estas, por sua vez, são transgressões individuais (que podem até mesmo serem inconscientes, como no caso de baixar música da internet), mas que transbordam da esfera do individual. È como se estas ações fossem repetidas por milhões de pessoas, ao mesmo tempo ou não, sem que elas combinassem, de forma individual, mas acontecendo do mesmo modo.


Cabe aqui um alerta: o propósito do texto é falar sobre a transgressão legal como ameaça potencial de desrespeito às leis, e não como um desrespeito consumado, até porque todo ato se presume legal até prova em contrário. Neste sentido, Joaquim fala enquanto não declarada a legalidade ou ilegalidade, o ato vive numa espécie de “limbo legal”, que é como se fosse uma zona cinzenta, e sendo assim, estas 3 questões viveriam neste “limbo” uma vez que a própria lei não dá conta tamanha a complexidade das questões.


O problema gerado por se ter um ato vivendo num “limbo legal” é que se gera uma enorme insegurança na sociedade, o que faz com que a ânsia de se dar esta pretendida segurança, hoje, no Brasil, acabe criando uma enorme possibilidade do ato ser declarado ilegal. E é com isto que o Joaquim está preocupado: com a alta probabilidade de ilegalização de questões altamente complexas, cuja solução não cabe somente ao Judiciário por seu uma questão jurídica lato-sensu, e que ao mesmo tempo não representam uma intenção clara de corromper com a lei. Trata-se muito mais de um problema social a ser enfrentado.


Sendo assim, são explanadas as 3 questões:


1 – Moradia: problema da oferta física e legal do atual direito de propriedade. Típico exemplo do morador da favela que constrói na propriedade alheia, o que é uma decisão individual mas não livre, uma vez que este morador irregular não tem outra escolha. Neste sentido, aumentar ou restringir o direito à moradia por meio de leis infraconstitucionais não seria a melhor opção, uma vez que uns teriam mais direito de moradia do que outros, o que deslegitimaria o estado de Direito. Logo, Joaquim propõe uma tarefa: ao legislativo, a invenção de novos tipos de direito da propriedade e, ao executivo, a invenção de novas regras de moradias existentes.

2 - Escritura Definitiva: problema exemplificado com o estado do Rio de Janeiro, onde hoje, para se registrar a escritura definitiva de compra e venda de um imóvel é necessário a apresentação de 16 certidões, o que é o retrato da extrema burocratização. Por sua vez, o mercado, para escapar das exigências legais, busca outros institutos jurídicos, como promessa de compra e venda, que é sucedida por promessa de cessão..., etc, procuração irrevogável... estes são os denominados “simulacros legalizantes”. São convenientes até mesmo porque se adia o pagamento de tributos. A conseqüência disso? O aumento do poder da burocracia estatal, e isto porque há uma insegurança enorme tendo em vista a provável ilegalização, que neste caso é mera discricionariedade administrativa.

3 – Direitos Autorais: relações entre a indústria fonográfica e o direito da propriedade intelectual. A tecnologia atual é completamente incompatível com a lei, que está extremamente ultrapassada. Esta crise abriu espaço para dois novos modelos de negócio: o atual X o acesso gratuito ao conhecimento (open business) – baixar música na internet, tecnobrega.

Diante deste cenário, a partir desses exemplos, dá para ver claramente que há uma tensão entre o direito e o que quer a sociedade. E neste ponto chegamos ao que talvez tente nos dizer o título “justiça por amostragem”, no sentido de que a realidade diz algo (amostragem) que é o senso de justiça que dela emana, ou seja, a realidade da sociedade implora por um tipo de justiça que ela entende como justa (como podemos ver a partir desses exemplos), e que não é este que está refletido nas nossas leis atuais. Isto que a sociedade nos diz mesmo que indiretamente é um problema? Não vejo como um problema, e sim como uma tensão entre a sociedade e a necessidade de uma evolução dos atuais parâmetros legais, que não atendem a demanda de uma sociedade complexa. É um sinal de que é preciso repensar estas questões não só com os óculos do judiciário, e principalmente, não com as leis atuais.


Para tentar resolver este impasse, Joaquim aponta 2 propostas:


1 – Foco na pluralização legislativa: ao invés da substituição ou flexibilização das leis atuais, a pluralização. Criar novos tipos legais sem substituir ou flexibilizar os atuais, mas limitando as ambições monopolistas (como acontece com os atuais). Trata-se de diversificar a legislação de acordo com o progresso da complexidade e diferenciação das relações sociais. Neste sentido existem 2 exemplos que obtiveram êxito, ambos no Direito do Trabalho: trabalho voluntário, que hoje tem sua própria normativização, e a relação de trabalho no mundo tecnológico ( não existe mais dicotomia entre empregado/empregador).

2 – Foco na concomitância: trata-se de combater a patologia conjuntural a curto prazo e a longo prazo instituir o aperfeiçoamento institucional.

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DEBATEDOR Aluno: Lucas Thevenard Gomes 2007.

 

1 1. Apresentação dos Argumentos do Texto

O texto parte da idéia de que o aumento excessivo da probabilidade de que práticas sociais recorrentes se tornem ilegais indica a existência de um desequilíbrio sistêmico entre a legislação e os "fatores jurígenos" a ela subjacentes (econômicos, sociais, culturais ou políticos). O descompasso excessivo entre a lei e a realidade social teria como conseqüência tanto a marginalização de parcela excessivamente elevada da sociedade, como a perda de legitimidade e eficácia da própria legislação. Para evidenciar a questão o autor traz dois exemplos: o do direito à moradia, e o dos direitos autorais. No caso do direito a moradia a massificação da ilegalidade é evidente: cerca de 12 milhões de famílias brasileiras possuíam moradia irregular no ano de 2000, o que, segundo as estimativas do autor, constituía aproximadamente 26% da população. O contingente elevado da população residente em moradias irregulares imuniza a coletividade contra eventuais medidas dos órgãos públicos ("o que é impossível socialmente é impossível juridicamente"). No entanto o autor ressalta como, em casos específicos, tais transgressões podem vir a ser individualmente penalizadas, gerando desigualdades na aplicação da legislação que são incompatíveis com o Estado Democrático de Direito. O autor destaca ainda como a irregularidade da moradia é um passaporte para outras transgressões ("efeito cascata"), como não pagamento do IPTU, instalação de "gatos" de luz, de televisão à cabo, etc. Por fim, o autor procura mostrar como entraves burocráticos geram fortes incentivos para a irregularidade da moradia (no Rio a escritura definitiva depende de 16 certidões para ser obtida). No caso dos direitos autorais, a mesma noção de práticas reiteradas que contradizem a legislação se verifica. O autor evidencia como o desenvolvimento de tecnologias de cópia, distribuição e reprodução de informações em mídias digitais gerou a banalização das violações a direitos autorais. Um exemplo recorrente é o da cópia e troca de músicas entre particulares por meio de programas como o Napster, Kazaa, etc. Esse processo deu origem a um modelo diferenciado de negócios, o chamado "open business", uma resposta de mercado para um desequilíbrio entre direito, tecnologia e organização econômica. O texto conclui sugerindo duas estratégias principais para a solução dos problemas abordados: a "pluralização legislativa" e o "foco na concomitância". A primeira trata-se da idéia de absorção, pelo ordenamento jurídico, das regras socialmente prevalecentes, gerando um aumento da regulação voltado para a diversificação, para o experimentalismo, para o dinamismo e para a flexibilidade. A segunda, trata-se da superação das idéias de modelos legais únicos, e da inovação mediante substituição de modelos, e busca a conformação das diferentes demandas sociais através da coexistência de modelos.

 2. Críticas

 O texto analisa analisa os problemas do direito à moradia e dos direitos autorais a partir de uma perspectiva específica: da "ilegalização" das condutas sociais. O autor parte do pressuposto de que o aumento excessivo da probabilidade de que condutas sejam consideradas ilegais indica um desequilíbrio sistêmico subjacente, um descompasso entre a legislação e o que o autor chama de fatores jurígenos, ou seja, dos fatores sociais estruturais que dão origem às normas jurídicas. Esta perspectiva, no entanto, deixa de lado uma das funções mais elementares das normas jurídicas: servir como veículos de transformação da realidade social. As normas jurídicas veiculam, necessariamente, pretensões contra-fáticas, ou seja, dirigem-se contra a realidade para buscar transformá-la. A constatação desta característica torna-se evidente se pensarmos o quanto é inútil uma norma seguida por 100% da população. Se não houvessem homicídios, não haveria o crime de homicídio. Desta forma, torna-se claro que faz parte do papel essencial das normas jurídicas a marginalização das condutas ilegais, que se opõem aos regimes estabelecidos em lei, e a garantia da manutenção da segurança jurídica pela aplicação da lei. Nos dizeres latinos: "dura lex, sed lex" (a lei é dura, mas é a lei). A reversão "ex post" dos parâmetros legais para a conformação de condutas ilegais: (1) constitui uma quebra da segurança jurídica; (2) em muitos casos, importam na violação de direitos legítimos de outrem; e (3) gera incentivos para violações à legislação em benefício próprio, dada a expectativa de anistia futura. Vejamos os exemplos do texto. No caso do direito à moradia, o conflito se dá em dois níveis. O primeiro diz respeito à própria transgressão original. A legalização destas moradias, em certos casos, significa a declaração da perda de direitos legítimos pelo proprietário original por ato de transgressão do novo residente. Ou seja, por violação à lei o novo proprietário é ingressado em seu direito em detrimento do proprietário anterior, que é lesado sem direito à reparação. Um segundo nível de conflito diz respeito à desigualdade de tratamento entre os proprietários regularizados e os irregulares. A regularização de moradias ao arrepio da lei gera incentivos distorcidos para os proprietários de imóveis regulares e irregulares. No caso dos direitos autorais, é ainda mais evidente a existência de conflitos. A despeito da formalização jurídica de modelos alternativos de negócios, como preservar os direitos legítimos dos proprietários que perseguem o modelo atualmente sancionado pela legislação? Novos modelos econômicos podem não atender à demanda específica de determinados setores, fazendo do direito autoral um instrumento importante de garantia de que os investimentos dos produtores de conteúdo sejam preservados. O autor identifica, por fim, duas estratégias de solução, que denominou: "pluralização legislativa" e "foco na concomitância". No entanto, as soluções se mostram, embora interessantes, insuficientes para lidar com os problemas apresentados. A pluralização legislativa gera aumento da complexidade do ordenamento e diminuição da previsibilidade jurídica, sendo, ainda, potencialmente ineficaz, a medida que a velocidade com que se dá a evolução social supera a das vias existentes de institucionalização das práticas sociais. O foco na concomitância, apesar de extremamente necessário na sociedade social, aumenta a variância na solução de conflitos, e gera distorções entre grupos indiferenciados, ou artificialmente classificados.

BIBLIOGRAFIA. GOMES, Orlando. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Forense, 2004. PEREIRA, Caio Mário. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Coimbra, Editora Universitária, 1913. ________________________________________________________________________________

Aluna: Liana Solot

Texto: Transgressões Coletivizadas e Justiça por Amostragem Joaquim Falcão

 O texto trata do problema da crescente ilegalidade na sociedade brasileira e as conseqüências desse fenômeno para o Estado Democrático de Direito. Após a identificação do problema, o texto aponta três exemplos dessas chamadas “transgressões coletivizadas”, quais sejam, 1) O direito à moradia; 2) a escritura definitiva; e 3) o direito autoral. Em seguida, o texto sugere as estratégias a se explorar: o foco na pluralização da legislação e o foco na concomitância. Para o autor, a ilegalização é a qualificação futura, pelo Poder Judiciário, com base na lei, do ato praticado hoje. Ou seja, deverá ser declarada posteriormente, não podendo um ato nascer ilegal de antemão. Para o autor, o problema, no Brasil, é que a probabilidade de um ato se tornar ilegal vem aumentando. Por tal motivo, o foco do texto não é só a ilegalidade mas também a probabilidade de ilegalização. A diferença ressaltada é que a ilegalidade diz respeito à natureza do ato, se está ou não conforme a lei, enquanto a probabilidade de ilegalização trata do processo de qualificação do ato depois de realizado. Trata-se, portanto, de uma análise sócio-jurídica lato sensu. Segundo o texto, as transgressões coletivas tratam, especificamente, da repetição, por milhões de pessoas, de um mesmo ato. Neste tipo de transgressão não importa a vontade individual, a livre autonomia decisória; como se fosse impossível agir de outra maneira, gerando uma grave insegurança jurídica. Definido o problema, o texto passa a abordar alguns exemplos concretos para melhor compreensão do assunto. As transgressões coletivizadas podem ser encontradas em qualquer área do direito, mas o autor optou por focar no direito de propriedade, pois seria um direito estruturante da sociedade. 1) Direito à moradia O primeiro exemplo é o direito à moradia. A construção de moradia em propriedade alheia em favelas, por exemplo, é claramente uma decisão individual. Porém, seria tal decisão individual livre? Qual o grau de autonomia da vontade individual? O texto aponta para as estatísticas de que aproximadamente 12 milhões de famílias vivem em habitações ilegais, quase 26% da população brasileira (em 2000). Apesar de atingir principalmente as classes mais baixas, o texto demonstra que muitos outros setores são atingidos: Prefeituras têm sua receita fiscal de IPTU diminuída, empresas de energia têm seus custos aumentados pela dificuldade de cobrança pelo consumo, etc. Seriam, portanto, “Transgressões coletivizadas com efeito cascata”, sendo difícil dizer que a vontade individual de construir moradia ilegalmente seria um fator definitivo. De acordo com o texto, neste caso, a probabilidade de ilegalização é altíssima. Porém, tendo em vista a inadequação do poder de polícia e judicial do Estado, a coerção legítima contra as multidões torna-se fisicamente impossível. O máximo que poderá acontecer é uma ilegalização individualizada em casos esparsos de reintegração de posse, o que não resolverá o problema das multidões ilegais. Trata-se, assim, de uma loteria – uma justiça por amostragem. Resta claro, portanto, que o direito de propriedade legal e o direito à moradia, direito fundamental previsto no art. 6º da Constituição Federal, não atendem à necessidade social. Segundo o texto, as propriedades ilegais evidenciam uma contradição: 1º) uma tentativa de transgredir um direito legal (direito de propriedade); 2º) uma tentativa de exercer um direito também legal (direito à moradia); e 3º) uma oferta física de propriedades legais inadequadas ao perfil da demanda. O autor entende que seria difícil aumentar a oferta de propriedade, tendo em vista restrições orçamentárias e políticas de Estado. Portanto, a única saída encontrada seria uma inovação normativa, ou seja, criar novos tipos legais capazes de compatibilizar o perfil da demanda dos beneficiados da universalização do direito de moradia com a disponibilidade dos orçamentos públicos e interesses do mercado imobiliário. A idéia seria criar outras normas, complementares, compatíveis com a nova realidade social do país. Caberia ao Legislativo criar novos tipos de direito de propriedade e caberia ao Executivo criar novas regras administrativas de legalização das moradias já existentes. Segundo Mangabeira Unger, trata-se de “(...) desmontar e recombinar direitos de propriedade de forma que os agentes econômicos possam ter mais acesso a recursos produtivos gozando ao mesmo tempo de menor oportunidade para obstruir os experimentos de outras pessoas”. 2) A escritura definitiva O segundo exemplo de transgressão coletivizada apresentado no texto é a escritura definitiva, que surge quando se analisa o desequilíbrio entre a demanda do mercado imobiliário por liquidez imediata de imóveis legais e as excessivas exigências burocráticas, também legais, para a transmissão da propriedade. Tendo em vista a dificuldade em cumprir as inúmeras exigências e documentos para registrar escritura definitiva de compra e venda de imóvel, o mercado acaba utilizando, “à brasileira”, outros institutos jurídicos, como a promessa de compra e venda, que é sucedida por promessa de cessão e assim sucessivamente. Tendo em vista a exigência excessiva de certidões e documentos para realizar legalmente a compra e venda, a Administração Pública acaba incentivando a ilegalização provável, através da discricionariedade administrativa. Um dos resultados é o aumento da insegurança jurídica através dessa ilegalização provável. 3) Direito autoral O último exemplo abordado pelo texto é a relação entre o direito da propriedade intelectual e a indústria fonográfica. Há um nítido desequilíbrio entre um direito cada vez mais acessível através da tecnologia e uma indústria que insiste em tecnologias ultrapassadas e ignora a internet. A indústria fonográfica encontra-se em crise, com volume de vendas de CDs em constante declínio, o que abriu espaço para dois novos modelos de negócio que reinterpretam o direito autoral. Em primeiro lugar o desenvolvimento tecnológico viabilizou o “download” de músicas da internet, o que reflete o conflito entre o direito de acesso ao conhecimento e o direito autoral. Além disso, surgiram empresas concorrentes na indústria que oferecem música legalizada a custos mais baixos. Por outro lado, surgiu um outro modelo de negócios, o chamado open business, para as classes populares. Neste modelo, o lucro não tem como base a receita advinda dos direitos autorais, mas é feita diretamente pelo detentor do direito e acontece, muitas vezes, sem licença expressa, como o Creative Commons, criando um compartilhamento mais democrático do conteúdo. A divulgação da obra compartilhada estimula demandas por participações em festas e show, gerando renda para os artistas. Segundo o texto, ocorreu uma mudança no uso do direito autoral, que não mais se baseia na relação entre autor e produtor, e sim entre autor e consumidor. A estratégia da indústria foi, de início, ameaçar os usuários com repressão policial e judicial e campanhas na mídias. Mas, assim como no caso da moradia, trata-se de justiça por amostragem, avaliando casos esparsos, sem atingir as multidões. Conclusões: A partir dos três exemplos apresentados, o autor conclui que em nenhum dos casos a vontade individual do morador da favela, do comprador do imóvel ou do consumidor de música constitui fator decisivo para a ilegalização provável. O texto apresenta três conclusões: (i) a ilegalidade provável é resultado da impossibilidade – seja do Estado, seja do mercado – em formatar novos produtos legais para atender a uma demanda legítima da sociedade: Desequilíbrios jurígenos, fora do sistema legal, mas com impacto no Estado Democrático de Direito. Desequilíbrios entre o legítimo e o legal; (ii) Diante de tais desequilíbrios, a situação é caracterizada por: (a) crescente processo de transgressão coletivizada. (b) impossibilidade de uma repressão legal coletivizada, por causa das normas administrativas e judiciais e pela impossibilidade física e deslegitimadora da repressão; (c) os grupos atingidos pela transgressão coletivizada tornam-se vítimas da justiça por amostragem. (iii) O resultado é um Estado Democrático de Direito marcado por uma difusa ilegalização provável de milhões de brasileiros de todas as classes As estratégias a explorar: O texto apresenta duas possíveis estratégias para enfrentar o problema: 1) o foco na pluralização legislativa e 2) o foco na concomitância. Na primeira estratégia, o autor lembra que, no Brasil, diferente de outros países, o conceito constitucional adotado é o de Estado Democrático de Direito, e não simplesmente o Estado de Direito. Isto porque, após o regime autoritário, entendeu-se, em 1988, que não bastava um Estado de Direito apenas formal e fático—deveria ser também legítimo, democrático. Tendo em vista que a principal tarefa é o fortalecimento do Estado Democrático de Direito, o autor acredita que o problema não está nas transgressões voluntárias de cidadãos individuais, pois esses seriam desvios previsíveis e passíveis de correção pelo Estado. O Estado Democrático de Direito estaria ameaçado pela privatização e ausência de consenso social sobre a legislação que estimula a provável ilegalização. Seria necessário, portanto, uma inovação nas leis para promover um novo consenso em torno da nova realidade social. Por tais motivos, o autor acredita que a repressão policial e judicial e as campanhas na mídia não resolveriam o problema, e apenas resultariam na indignação dos cidadãos. A melhor estratégia seria a mudança das leis e o aperfeiçoamento das instituições. Contudo, ao invés da substituição e flexibilização das leis, o autor propõe a pluralização. A idéia seria criar novos tipos legais, sem substituir ou flexibilizar os já existentes, diversificando a legislação conforme o progresso e complexidade das relações sociais. Um ótimo exemplo apresentado no texto é o do trabalho voluntário. Antes da Lei do Voluntariado, Lei n. 9.608/98, havia uma tentativa de enquadrar o voluntário como empregado, com todos os direitos e deveres decorrentes. Por tal motivo, quase nenhuma instituição aceitava voluntários, já que se tornaria provável vítima de ações judiciais. O tipo legal “empregado” era uma pretensão monopolista como o único tipo possível a reger as relações de trabalho. Não foi necessário mudar ou flexibilizar as leis trabalhistas para criar um novo tipo, o “voluntário”. Além da pluralização legislativa ilustrada acima, o autor sugere a segunda estratégia, qual seja, o foco na concomitância. Em geral, as estratégias de fortalecimento do Estado Democrático de Direito defendidas pela mídia e associações de classe enfatizam mudanças setoriais e conjunturais. Porém, para o autor, a estratégia deveria ser dupla e concomitante; isto é, combater a patologia conjuntural, cujo resultado é de curto prazo, e, ao mesmo tempo, promover o aperfeiçoamento institucional, cujo resultado é de longo prazo. A dificuldade desta estratégia é que o combate da patologia estrutural mobiliza interesses setoriais imediatos, associações de classe, etc., o que é difícil, mas viável. Por outro lado, o aperfeiçoamento das instituições precisa mobilizar, de forma contínua, setores mais amplos da sociedade sem interesses concretos, o que é quase impossível. Crítica favorável: 1) Com base na questão das “transgressões coletivas” apontadas no texto, vimos que um dos maiores problemas está na dificuldade de compatibilização entre o direito e a sociedade. Para Gulherme Leite, atualmente existem dois tipos de formação jurídica, a formação técnica, formalista e uma formação mais aberta aos aspectos sociológicos, políticos e econômicos. Porém, o ideal seria conciliar os dois modelos. Segundo o autor, “os desafios que se apresentam aos advogados dos países periféricos são ainda maiores. A ordem jurídica e as instituições dessas regiões, tradicionalmente dependentes de interesses particulares e episódicos, possuem um alto grau de fragilidade. Quando confrontadas pelas transformações econômicas do processo de globalização, são incapazes de resistir às pressões conjunturais, expondo sua estrutura normativa à erosão.” Portanto, faz-se necessário adequar o sistema jurídico às necessidade sociais. “A abertura interdisciplinar é imprescindível, mas não pode esquecer o caráter específico da normatividade do direito”. 2) Em relação ao direito autoral como exemplo de transgressão coletiva citado no texto, cabe acrescentar a opinião do Ronaldo Lemos sobre o assunto, que é favorável ao compartilhamento mais democrático de conteúdo. O autor também demonstra como o direito autoral é um bom exemplo da relação entre a dogmática jurídica e as transformações sociais: “Apesar do desenvolvimento tecnológico que fez surgir, por exemplo, a tecnologia digital e a internet, as principais instituições do direito de propriedade intelectual, forjadas no século XIX com base em uma realidade social completamente distinta da que hoje presenciamos, permanecem praticamente inalteradas. Um dos principais desafios do jurista no mundo de hoje é pensar qual a repercussão do direito em vista das circunstâncias de fato completamente novas que ora se apresentam, ponderando a respeito dos caminhos para sua transformação.” (LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e Cultura. Ed. FGV.) O autor explica ainda como os novos modelos de negócio que surgiram em decorrência da crise nas indústrias fonográficas funcionam e como conseguem auferir lucro, de formas alternativas: “Como se sabe, o direito autoral atual é produto do século 19. Nesse sentido, a regra geral é de que, não havendo notificação em contrário, todo o conteúdo nasce protegido pelo direito autoral e só pode ser utilizado mediante autorização de seu titular. Em vista disso, como gerar conteúdo colaborativo, criado a partir do trabalho de outras pessoas?" Na mesma linha de pensamento ressaltada no texto, para Ronaldo Lemos, a dificuldade no processo de compartilhamento democrático de informações está na presença permanente de uma tensão entra a legalidade e a ilegalidade. “Para agir colaborativamente, é preciso ter acesso e poder modificar o conteúdo produzido por terceiros. Sem isso, não há colaboração. E, para fazer isso de forma legal, é preciso que o conteúdo esteja previamente autorizado para essa finalidade.Nesse sentido, cresce cada vez mais a importância de um projeto como o Creative Commons (www.creativecommons.org), que funciona como uma caixa de ferramentas que facilita o licenciamento de qualquer obra autoral, deixando-a pronta para tornar-se parte do processo colaborativo.” Para Lemos, as conseqüências disso são culturais, políticas e sobretudo econômicas. Para o autor, ainda não há uma forma definida de se ganhar dinheiro com esses novos modelos de negócios, mas ressalta que “o motor da cultura colaborativa é extramercado e extramonetário. Os incentivos para seu surgimento não são os mesmos mecanismos tradicionais do mercado. Pode não existir ainda um modelo de negócios claro para essa nova mídia, mas o fato é que surge no horizonte a possibilidade de que deixe de existir um também para a mídia tradicional”. (LEMOS, Ronaldo, O Autor Coletivo) Referências: GONÇALVES, Guilherme L et alli. Globalização, advocacia e cursos de especialização. In Direito GV. v.1, n. 1, pp. 57-58) LEMOS, Ronaldo. Direito, Tecnologia e Cultura. Ed. FGV. LEMOS, Ronaldo, O Autor Coletivo, disponível em http://www.overmundo.com.br/overblog/o-autor-coletivo ______________________________

 

 DEBATEDOR: Gustavo Brito Como entende Houaiss, Estado é o "conjunto das instituições (governo, forças armadas, funcionalismo público etc.) que controlam e administram uma nação"; "país soberano, com estrutura própria e politicamente organizado". Fundamento da sua existência é a necessidade da existência de entidade que assuma o papel de tomar decisões sobre questões que influenciarão diretamente todo um povo que vive em determinado território. O Estado brasileiro, como observou o autor do artigo referência, é um Estado Democrático de Direito, ou seja, as decisões políticas fundamentais são tomadas, direta ou indiretamente, pelos cidadãos. Dessa maneira, assegura-se a voz do cidadão no processo decisório. Em seu artigo, o autor sustenta que a ilegalidade provável resulta da impossibilidade – seja do Estado, seja do mercado – em formatar novos produtos legais para atender a demandas da sociedade. Diante desses desequilíbrios, seriam consectários lógicos o crescente processo de transgressão coletivizada e a impossibilidade de uma repressão legal coletivizada, dada a impossibilidade física da repressão da integralidade dos transgressores. Nesse ponto, assiste razão ao autor. Quando há um grande contingente de pessoas em provável estado de ilegalidade, há indício de que uma importante demanda social não tem sido observada, de maneira que as escolhas políticas não têm contemplado satisfatoriamente os anseios sociais. Entretanto, frisa-se, deve-se esclarecer que as escolhas a que se refere o autor foram tomadas em completo alinhamento com o que se entende por jogo democrático, de modo que tais decisões não carecem de legitimidade necessária para a sua regular vigência. O ambiente atual em nada se assemelha ao que se via nos tempos de ditadura militar. Não há que se falar em carecimento de legitimidade, portanto. Há, sim, opções feitas por quem dispõe de competência para determinar por qual caminho caminharemos enquanto nação. Erra o autor ao negar um contingente de responsabilidade individual aos transgressores. Certo é que a livre vontade individual encontra-se preservada nos casos trazidos à análise. O usuário da internet, por exemplo, poderia decidir por não fazer o download de músicas sem a devida retribuição ao autor. Assim como o adquirente de imóvel que opta por não reunir a documentação necessária para a regular compra e venda do imóvel e faz contrato de promessa de compra e venda. Independentemente de haver um conjunto mutável de fatores, que combina tipos legais com necessidades sociais e possibilidades tecnológicas, a vontade do transgressor dirigida à realização da transgressão ainda é o fator decisivo do ato potencialmente ilegal. Dessa forma, é esperada e legítima a punição a cada um dos transgressores. Contudo, como salientado, existe a impossibilidade física de repreender a integralidade dos transgressores. Como, então, assegurar o cumprimento dos ditames legais? A política da ilegalização individualizada tem aqui a sua razão de ser. Através de uma justiça por amostragem pode-se fazer valer a escolha legislativa. Ora, a função pedagógico-punitiva da pena é amplamente reconhecida pela doutrina como forma eficaz de prevenção para crimes, vez que a possibilidade sofrer uma sanção do Estado entra no cálculo que o possível criminoso faz para determinar a sua atitude. A justiça por amostragem, assim, mostra-se como um interessante mecanismo para a efetiva atenção às leis pelos cidadãos. Quanto às diretrizes trazidas pelo autor para solucionar o problema do desequilíbrio entre demandas e produtos legais, impossível discordar. Uma solução efetiva deve vir por uma produção legislativa que idealmente busque atender as novas demandas sem comprometer os interesses já estabelecidos, como no caso da lei do voluntariado. É evidente que nem sempre será possível a harmonia desses interesses. Interesses deverão deixar de ter proteção jurídica para que outros, opostos àqueles, passem a ser tutelados. Essa dinâmica é própria de um ambiente democrático e deve ser prestigiada. Contudo, no que diz repeito aos direitos autorais, há uma consideração a fazer. O Brasil comprometeu-se internacionalmente com a proteção aos direitos autorais ao tornar-se membro da Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI), entidade de Direito Internacional Público que tem por propósito a promoção da proteção da propriedade intelectual ao redor do mundo através da cooperação entre Estados. Há, então, uma limitação externa às possíveis flexibilizações na tutela aos direitos autorais. Eventual inobservância do que pregam os Tratados internacionais sobre o tema implicaria grave prejuízo à imagem do nosso Estado frente aos demais signatários, especialmente quanto aos países desenvolvidos, ferrenhos defensores dessa proteção.

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